PERÚ.- EL FIN Y EL MEDIO: IDEAS CLAVES PARA ENTENDER EL ACUERDO PLENARIO N° 5-2015/CIJ-116

PERÚ.- EL FIN Y EL MEDIO: IDEAS CLAVES PARA ENTENDER EL ACUERDO PLENARIO N° 5-2015/CIJ-116 SOBRE EL ROBO AGRAVADO A MANO ARMADA[1]

Emiliano Amaru ZAPATA FACUNDO[2]

Resumen

El autor concuerda con el Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116, en tanto considera que los casos en que se usan armas aparentes sí configuran el delito de robo agravado “a mano armada”, pues de esa forma no solo se afecta la libertad y el patrimonio, sino que –como en los casos de armas reales– la amenaza contra la víctima se intensifica (o, en todo caso, implica una conducta especialmente alevosa).

I. Introducción

En el Recurso de Nulidad N° 2676-2012-Junín se había establecido que el uso de armas de juguete no configuraba el supuesto de robo agravado a mano armada tipificado en el artículo 189, inciso 3, del Código Penal, lo que motivó que escribiéramos un trabajo criticando ese criterio jurisprudencial. Ese trabajo se tituló “El uso de las armas de juguete en el robo agravado (R.N. N° 2676-2012-Junín): el error de analizar los actos desde sus medios y no desde sus fines”, y fue publicado en Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 84, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2016, pp. 120 a 124.

Grande fue nuestra sorpresa y satisfacción cuando días después se publicó el IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Supremas Penales, en cuyo Acuerdo Plenario N° 5-2015/CIJ-116, arriban a la misma conclusión a la que nosotros habíamos llegado en el trabajo antedicho: que el uso de armas aparentes sí configura el supuesto de robo agravado a mano armada.

Por lo anterior, en el presente trabajo, no vamos a criticar el referido Acuerdo Plenario, con el cual estamos en general de acuerdo, sino que trataremos de hacerlo más entendible, para lo cual uniremos, en la medida de lo posible, los criterios vertidos en nuestro anterior trabajo con los criterios señalados por las Salas Supremas Penales.

Y es que en realidad el Acuerdo Plenario N° 5-2015 no es difícil de comprender si se entiende que en todo acto humano y, por tanto, en todo delito, existe un fin y un medio; es decir, un fi n que se persigue y un medio que se utiliza para alcanzar ese fin; tal como lo hicimos nosotros en nuestro anterior trabajo, y tal como lo han hecho, consciente o inconscientemente, las Salas Supremas Penales en el Acuerdo Plenario que comentamos. Por ello el presente trabajo no es tan largo ni complicado.

Sin más preámbulo pasaremos a analizar el citado Acuerdo Plenario, y si después de terminada la lectura, queda alguna duda, recomendamos al lector revisar nuestro anterior trabajo para despejarla.

II. El fin del delito de robo

Si en nuestro anterior trabajo, comenzamos el análisis indagando por el fin que persigue el delincuente al cometer el delito de robo, algo parecido hacen las Salas Supremas Penales cuando (después de una breve descripción de los antecedentes históricos) empiezan a indagar por el bien jurídico protegido por ese delito en el punto 7 del Acuerdo.

Para comprender mejor el razonamiento de las Salas Supremas Penales, es conveniente traer a colación el delito de hurto donde, como se sabe, el delincuente se apropia ilegítimamente de una cosa mueble ajena sin que la víctima se dé cuenta o sufra violencia o amenaza; así, puede afectarse el bien jurídico patrimonio empleando maña, la que no implica la vulneración de otro bien jurídico. En ese sentido, puede decirse que en este delito se afecta el patrimonio sin que sea necesaria la vulneración previa de otro bien jurídico.

En cambio, en el delito de robo, el delincuente se apropia de la cosa mediante amenaza o violencia, las cuales por su parte (y he ahí la razón de mayor punición) sí implican la afectación de otro bien jurídico: la libertad (pues con aquellas se busca doblegar la voluntad de la víctima). En ese sentido, puede decirse que en este delito se vulnera el bien jurídico patrimonio mediante la afectación previa del bien jurídico libertad.

Ahora bien, no hay que olvidar que en el delito de robo el fin que persigue el delincuente no es la afectación de la libertad de la víctima, sino que esta afectación es el medio, el medio para lograr la vulneración del patrimonio de la víctima, que es el fin primordial que busca el asaltante. 

Lo anterior permite dilucidar dos verdades: la primera, que el bien jurídico protegido con el delito de robo es el patrimonio y la libertad; y la segunda, que para que se agrave el delito basta con que se agudice la amenaza o la violencia (con la consecuente agravación de la afectación a la libertad), sin que sea necesario que se vulnere otro bien jurídico, aunque de resultar afectado otro bien jurídico, como la integridad física o la vida, ello también agravará el delito.

Precisamente, debido a esta última verdad, tal como lo explicamos en nuestro anterior trabajo, no todos los supuestos de robo agravado implican la vulneración a otros bienes jurídicos (como el que se configura cuando se causa lesiones a la víctima, donde, aparte de su patrimonio y su libertad, resulta afectada su integridad física), pues también existen algunos supuestos que suponen únicamente la agravación de la amenaza (como cuando el delito es cometido por dos o más personas, donde la libertad de la víctima se ve más doblegada que cuando la asalta una sola persona).

En ese sentido, podemos decir que las Salas Penales Supremas aciertan cuando en el cuadro que aparece en la parte final del fundamento 7 del Acuerdo, consignan que en el delito de robo los bienes jurídicos patrimonio y libertad resultan afectados siempre, mientras que los bienes jurídicos integridad física y vida resultan afectados a veces.

Patrimonio	Siempre afectado
Libertad	Siempre afectada
Integridad corporal	Afectada en algunos casos, según la conducta
Vida humana	Afectada en algunos casos, según la conducta

Sin embargo, no podemos decir lo mismo de la teoría sobre cuál es el bien jurídico protegido con el delito de robo por la cual se han decantado las Salas Supremas Penales (tesis de Rojas Vargas), que contradice en parte lo anterior; aunque, en realidad, ni esa teoría ni la que han desechado (la tesis de Salinas Siccha) nos convencen del todo, al menos no tal como aparecen consignadas en la parte inicial del mismo fundamento 7.

Y es que, si bien es cierto lo que esgrime Salinas Siccha, de que con el delito de robo se protege propiamente el patrimonio, pues la libertad, la integridad física y la vida se resguardan con otros delitos como la coacción, las lesiones y el homicidio, respectivamente; aquel autor se equivoca cuando esboza que la afectación a estos otros bienes sirve en general para configurar el hecho del robo, pues, a diferencia de la vulneración a la vida o la integridad, que puede no ocurrir, si no hay afectación a la libertad (como medio para vulnerar el patrimonio) simplemente no hay robo.

Y aunque, por su parte, es verdad lo que esgrime Rojas Vargas, de que el delito de robo es pluriofensivo y que el bien jurídico predominante es el patrimonio, pues, tal como hemos explicado líneas arriba, para que se configure dicho delito debe afectarse primero la libertad y luego el patrimonio, siendo esta última vulneración lo que principalmente persigue el delincuente; ese autor también se equivoca cuando esboza que, junto con la vulneración del patrimonio, se afecta directamente la libertad, la integridad física y la vida, pues lo que siempre se vulnera junto con el patrimonio es la libertad, pero no siempre la integridad ni la vida.

Fuera de esa pequeña incoherencia, el razonamiento de las Salas Supremas Penales, con respecto al bien jurídico protegido con el delito de robo, nos parece en general acertado, como acertada también nos parece la conclusión a la que arriban en el cuadro precitado.

III. El medio del delito de robo

Analicemos ahora el medio en el delito de robo. Lo que para nosotros, en nuestro anterior trabajo, era la agravación de la amenaza o la violencia, para las Salas Supremas Penales es alevosía.

En efecto, como es lógico inferir, el delito de robo se comete, en su modalidad simple, cuando la amenaza o violencia es de mínima entidad; y en su modalidad grave, cuando la amenaza o violencia es de mayor entidad; y para saber cuándo la amenaza o la violencia son de mayor entidad, sirve precisamente la alevosía.

Para no repetir al mismo autor citado en el Acuerdo Plenario, tomaremos en cuenta la definición de alevosía dada por Moreno: “La alevosía se caracteriza por el empleo de maniobras tendientes a realizar el crimen sin peligro para el autor. Debe en consecuencia emplearse la astucia, el engaño, la celada, la traición o cualesquier otro procedimiento que conduzca a esa finalidad”[3].

Como puede apreciarse, la alevosía es el aprovechamiento que hace el delincuente de una ventaja que tiene sobre la víctima, para asegurar el resultado del delito, ventaja que puede ser de cualquier índole, pero que para efectos didácticos (y sin ánimo de ser estrictos) vamos a agrupar en dos clases: psicológicas (por ejemplo, el aprovechamiento que hace una esposa de la confianza que le tiene su esposo, para envenenarlo), y físicas (por ejemplo, el aprovechamiento que hace un adulto de la mayor fuerza corporal que tiene con respecto a una niña, para ultrajarla).

Ese aprovechamiento se pensó en un inicio como una circunstancia agravante del delito de homicidio o asesinato, pero con el transcurrir del tiempo se ha extendido como agravante para todo tipo de delito, devenir que ha ocurrido tanto en España[4] como en el Perú[5], y el delito de robo no podía ser ajeno a ello.

En efecto, si con una amenaza simple (por ejemplo, unos insultos) o con una violencia simple (por ejemplo, un empujón) es posible que la víctima oponga resistencia, con un arma, ya sea punzocortante o ya sea de fuego, aquella resistencia disminuirá, y esto es alevosía. Y es alevosía porque el delincuente se aprovecha de la ventaja psicológica o física que le otorga el arma sobre la víctima: psicológica, por el temor que la simple exhibición del arma infunde sobre la víctima; y física, por el grave daño que el arma, de utilizarse, ocasiona sobre la víctima.

Ahora bien, el asaltante con un arma real puede aprovecharse de la ventaja psicológica o física o de ambas, que ella le otorga; pero con un arma aparente, aunque no puede aprovecharse de la ventaja física, sí que puede aprovecharse de la ventaja psicológica; y esto es suficiente para que, como dijimos en nuestro anterior trabajo, se agrave la amenaza, o para que, como dicen las Salas Supremas Penales, se configure la alevosía.

IV. Conclusión

Como puede apreciarse, el razonamiento que hicimos nosotros en nuestro trabajo anterior, y el razonamiento que han hecho las Salas Supremas Penales, son casi idénticos. La única diferencia estriba en que mientras nosotros hicimos un análisis comparativo o sistemático entre las mismas disposiciones del delito de robo, las Salas Supremas Penales han hecho un análisis comparativo o sistemático de ese delito con otros delitos.

Es por lo anterior que, mientras nosotros hablamos de agravación de la misma amenaza en el delito de robo, las Salas Supremas Penales han traído a colación una circunstancia agravante de todos los delitos: la alevosía. Pero ya sea que se tome uno u otro sentido, la conclusión a la que se arribe será la misma: que el uso de armas aparentes sí configura el supuesto de robo agravado a mano armada.

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[1] Artículo publicado también en: Gaceta penal & procesal penal. N° 86, Gaceta jurídica, Lima, agosto de 2016, pp. 218 a 222.

[2] Abogado por la Universidad de Piura (UDEP), con estudios de posgrado y especialización en protección jurídica de derechos fundamentales y en precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional en la misma casa de estudios.

[3] MORENO, Rodolfo (h). El Código Penal y sus antecedentes. Tomo III, Tommasi, Buenos Aires, 1922-1923, p. 337.

[4] Véase DEL ROSAL, Juan. “De la alevosía”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo 13, Fasc./Mes 1, 1960, pp. 92-94.

[5] Ver el propio Acuerdo Plenario N° 5/CIJ-116, fundamento 14, párrafos 2 y 3.

LA CIUDADANÍA SÍ PUEDE EXIGIR A LOS JUECES QUE EXPLIQUEN SUS SENTENCIAS

LA CIUDADANÍA SÍ PUEDE EXIGIR A LOS JUECES QUE EXPLIQUEN SUS SENTENCIAS

Es cierto que, jurídicamente hablando, la ciudadanía debe respetar las prerrogativas establecidas en la Constitución a favor de las autoridades, para que éstas puedan ejercer sus funciones; por ejemplo, que el jefe de gobierno tiene un determinado período de mandato, que los parlamentarios tienen inmunidad y que los jueces tienen autonomía en la emisión de sus sentencias. 

Sin embargo, políticamente hablando, existen supuestos donde la fiscalización que puede y debe ejercer la ciudadanía sobre sus autoridades, no puede esperar plazos ni observar procedimientos; por ejemplo, en el Perú, si bien el plazo del tercer mandato del ex presidente de la república Alberto Fujimori era de 5 años, esto no impidió que, dada la gran corrupción que se padecía en aquel entonces, se propalaran los “vladivideos” en el primer año de ese mandato, lo que motivó su inmediata renuncia; si bien la actual congresista Maritza García goza de inmunidad, ello no impide que, dada la grave inconducta en la que habría incurrido, se indague por el modo cómo obtuvo sus títulos académicos; e igualmente, si bien los jueces gozan de autonomía, ello no impide que, dada la grave inseguridad pública que se vive en estos días, la ciudadanía pregunte por las resoluciones judiciales que parecen propiciarla. 

Tal fiscalización es además justificada, pues recuérdese que, según Rousseau, en el origen de todo estado, la ciudadanía abdica de una parte de su libertad para otorgársela a unos cuantos (autoridades), quienes serán los que ejercerán el poder político; el cual a la vez, según Montesquieu, para evitar su concentración, debe dividirse en Poder ejecutivo, Poder legislativo y Poder judicial; por tanto, el titular originario de dichos poderes es la ciudadanía, y ésta, como tal, tiene la potestad de exigir cuentas de cómo se vienen ejerciendo aquellos poderes a todas las autoridades, ya sea que éstas provengan de elección popular o no. 

Y es que pensar lo contrario es como pensar, haciendo un símil entre el encargo que hace la ciudadanía de su poder a las autoridades a través del Constituyente y de la Constitución, y el simple encargo que se hace a través de un mandato; que el mandante (ciudadanía) no puede exigir cuenta del encargo (poder) al mandatario (autoridades), lo cual sería ilógico e injusto. 

Está justificado entonces que en algunos supuestos la ciudadanía ejerza sobre sus autoridades un control de facto (control que puede ser directo, a través de manifestaciones; o indirecto, a través de los medios de comunicación), pues con éste, cualquier deficiencia de las normas que pueda propiciar alguna arbitrariedad por parte de aquéllas, incluyendo los jueces, puede ser corregida, e incluso obtenerse justicia (como sucedió, por ejemplo, con “los 4 de Guildford” en Reino unido). 

Y aunque con el mismo control puede cometerse también injusticias, esto sería el mal menor pues, políticamente hablando, el mal mayor sería que ni los jueces ni autoridad alguna den cuenta de sus actos, tal como sucedía con los monarcas en el estado absolutista.

En conclusión, si algún Presidente del Poder judicial de algún estado afirma que los jueces no deben rendir cuenta de sus sentencias a nadie, ni siquiera a la ciudadanía, es porque le falta revisar algo de teoría política.