LA CONTRATACIÓN DIRECTA PARA EL ARRENDAMIENTO DE BIENES INMUEBLES Y ADQUISICIÓN DE BIENES INMUEBLES EXISTENTES, BAJO LOS ALCANCES DE LA LEY N° 30225 – LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO
POR: STEVEN ANÍBAL FLORES OLIVERA [1]
RESUMEN
El presente artículo tiene por finalidad ilustrar sobre el arrendamiento y adquisición de bienes inmuebles como causal de Contratación Directa para las Entidades Públicas, la cual constituye una herramienta creada por el legislador que obedece a la necesidad de localizarse en determinado espacio geográfico, requiriendo incluso que el inmueble cuente con características específicas a fin de que las Entidades puedan cumplir con los fines públicos para lo que fueron creadas y, a su vez, puedan realizar una gestión eficiente de los servicios públicos que brindan a la comunidad.
ABSTRAC
The purpose of this article is to illustrate the leasing of real estate as a cause of direct contracting carried out by the Public Entities, which constitutes a tool created by the legislator that obeys the need to be located in a specific geographical space, even requiring that the property have with specific characteristics so that the Entities can fulfill the public purposes for which they were created and, in turn, can perform an efficient management of the public services they provide to the community.
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN, 2. CONTRATACIÓN DIRECTA, 3. FORMALIDADES Y REQUISITOS PARA LA CONTRATACIÓN DIRECTA POR CAUSAL DE ADQUISICIÓN Y ARRENDAMIENTO DE BIENES INMUEBLES, 4. CONCLUSIONES
1. INTRODUCCIÓN
El artículo 76 de la Constitución Política del Perú, indica que “las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes”. A su vez, “la contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público”. Como se aprecia, el precepto constitucional citado establece como una regla general, que las Entidades Públicas atiendan sus necesidades (bienes, servicios u obras) a través de la consecución de procesos de concurrencia abierta; es decir, que permitan la selección de una potencialidad de posibles proveedores, a la mejor propuesta. Ahora bien, el citado artículo 76 señala además que “La Ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades”. De acuerdo con lo señalado, debe precisarse que la norma constitucional ha previsto una “reserva de ley” tanto para la realización de los procedimientos de selección de concurrencia abierta así como para las excepciones a su seguimiento.
Con el fin de desarrollar el precepto constitucional señalado, el artículo 21 del Texto único Ordenado de la Ley N° 30225 [2] (en adelante, LCE), establece que una Entidad puede contratar por medio de licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, selección de consultores individuales, comparación de precios, subasta inversa electrónica, contratación directa y los demás procedimientos de selección de alcance general que contemple el Reglamento, los que deben respetar los principios que rigen las contrataciones y los tratados o compromisos internacionales que incluyan disposiciones sobre contratación pública.
En ese sentido, la normativa de contrataciones del Estado establece supuestos en los que carece de objeto realizar un procedimiento de selección competitivo, toda vez que por razones coyunturales, económicas o de mercado, la Entidad requiere contratar directamente con un determinado proveedor para satisfacer su necesidad. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 27 de la Ley, y constituyen las causales de contratación directa [3].
En ese contexto, la LCE y su Reglamento desarrollan las reglas y procedimientos obligatorios que las Entidades del Estado deben observar cuando requieran contratar bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, con aquellos proveedores del mercado interesados en brindarlos. Asimismo, tales cuerpos normativos han establecido las excepciones a dichos procedimientos concurrenciales, que se denominan Contrataciones Directas, antes llamadas “exoneraciones de procesos de selección”, la cual constituye “el procedimiento por el cual el Estado elige directamente al contratista sin concurrencia, puja u oposición de oferentes” [4].
Se encuentran entre las causales especificadas en la citada normativa: la adquisición de bienes inmuebles existentes y el arrendamiento de bienes inmuebles.
De esta manera, en el presente trabajo desarrollaremos dicha causal de Contratación Directa, analizando la manera en que surgió la necesidad de establecerla como causal taxativamente en la LCE, así como los requisitos que se deben acreditar para su aprobación, poniendo énfasis en los aspectos necesarios, a fin de encausar correctamente los actos previos a la contratación.
2. CONTRATACIÓN DIRECTA
Como es de conocimiento, a partir del 09 de enero del 2016 la normativa de contratación pública ha establecido las siguientes causales para la procedencia de una Contratación Directa:
a) Contratación entre entidades.
b) Situación de emergencia.
c) Situación de desabastecimiento.
d) Carácter Secreto, secreto militar o por razones de orden interno.
e) Proveedor único.
f) Servicios personalísimos.
g) Servicios de publicidad para el Estado.
h) Servicios de consultoría distintos a las consultorías de obra que son continuación y/o actualización de un trabajo previo ejecutado por un consultor individual.
i) Contratación de bienes o servicios con fines de investigación, experimentación o desarrollo de carácter científico o tecnológico.
j) Adquisición y arrendamiento
k) Contrataciones derivadas de un contrato resuelto o declarado nulo cuya continuidad de ejecución resulta urgente.
l) Contrataciones de servicios de capacitación de interés institucional.
Las contrataciones directas responden a supuestos de hecho en los cuales se aprecia que la concurrencia de postores a través de un procedimiento de selección:
1) Se torna en un imposible físico y/o jurídico; o,
2) Puede resultar perjudicial para la atención de las necesidades de la Entidad.
El primer supuesto se presenta, en caso exista un solo proveedor en el mercado nacional. Por su parte, el segundo caso lo tenemos cuando ocurre un desastre natural o cuando la Entidad ha quedado desabastecida de los bienes o servicios necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
Ante las situaciones precitadas, se prefiere sacrificar dos principios de la contratación pública, el de Libre Concurrencia y Competencia de Postores así como el de Igualdad de Trato, para privilegiar el de Eficiencia (por el lado de la celeridad). Esos supuestos de hecho a los que hacemos referencia han sido denominados como causales de contratación directa en la normativa de contratación pública. Ellas recogen circunstancias y datos reales para dar flexibilidad al sistema, habilitando al cambio de un procedimiento de contratación más complejo a otro más simple, sin que ello signifique o dé lugar a actos de liberalidad contractual por parte de las Entidades Públicas [5].
3. FORMALIDADES Y REQUISITOS PARA LA CONTRATACIÓN DIRECTA POR CAUSAL DE ADQUISICIÓN Y ARRENDAMIENTO DE BIENES INMUEBLES
3.1. Procedimiento de contratación
La realidad llevó al legislador a establecer taxativamente en la LCE que la adquisición y arrendamiento de bienes inmuebles se configure como una causal de Contratación Directa, esto atendiendo a que su gestión a través de un procedimiento de selección concurrencial es prácticamente inviable [6], por tratarse de contrataciones que una Entidad requiere efectuar con determinado proveedor, debido a que el bien que posee cuenta con determinadas características particulares que la Entidad requiere para satisfacer su necesidad.
En efecto, cuando una Entidad requiere la contratación de un arrendamiento o adquisición de un bien inmueble, esta contratación obedece a la necesidad de localizarse en un determinado lugar, requiriendo conforme ya mencionamos anteriormente, que el inmueble cuente con características específicas para el cumplimiento de los objetivos y metas programadas en el marco de los lineamientos institucionales, conservando y asegurando las condiciones para una adecuada atención a los usuarios beneficiarios de los servicios que presta la Entidad.
En dicho escenario, resulta innecesario realizar un procedimiento de selección competitivo, donde concurran distintas ofertas de inmuebles con diferentes características que buscan igualmente sustituir la necesidad de la Entidad, toda vez que en la adquisición y arrendamiento de bienes inmuebles, es imprescindible que el bien cumpla con determinadas características particulares que la Entidad ya tiene reconocidas para satisfacer su necesidad.
De lo señalado hasta ahora, resulta indiscutible que las Entidades pueden contratar directamente con un determinado proveedor para la adquisición y arrendamiento de bienes inmuebles, entre otros supuestos excepcionales.
Por su parte, el artículo 101 del Reglamento de la LCE, aprobado con Decreto Supremo
N° 344-2018-EF, establece con relación a la aprobación de las contrataciones directas lo siguiente:
“Articulo 101.-Aprobación de contrataciones directas
101.1 La potestad de aprobar contrataciones directas es indelegable, salvo en los supuestos indicados en los literales e), g), j), k), l) y m) del numeral 27.1 del artículo 27 de la Ley.
101.2 La resolución del Titular de la Entidad o acuerdo de Consejo Regional, Concejo Municipal o Acuerdo de Directorio en caso de empresas del Estado, que apruebe la contratación directa requiere obligatoriamente del respectivo sustento técnico y legal, en el informe o informes previos, que contengan la justificación de la necesidad y procedencia de la Contratación Directa.
101.3 Las resoluciones o acuerdos mencionados en el numeral precedente y los informes que los sustentan, salvo la causal prevista en el literal d) del numeral 27.1 del artículo 27 de la Ley, se publican a través del SEACE dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su emisión o adopción, según corresponda.
(…).” (El subrayado es nuestro)
Asimismo, el artículo 102 del Reglamento de la LCE precisa que una vez aprobada la Contratación Directa, la Entidad la efectúa mediante acciones inmediatas, requiriéndose invitar a un solo proveedor, cuya oferta cumpla con las características y condiciones establecidas en las Bases.
3.2 Aprobación de adicionales
De conformidad con el numeral 102.2 del artículo 102 del Reglamento de la LCE la aprobación de una Contratación Directa faculta a la Entidad a contratar directamente con un determinado proveedor; sin embargo, ello no enerva su obligación de aplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan las fases de actos preparatorios y ejecución contractual, debiendo observarse los requisitos, condiciones, formalidades, exigencias y garantías propios de estas fases.
Cabe precisar que, en los contratos derivados de Contrataciones Directas también son aplicables las disposiciones y categorías jurídicas referidos a la Ejecución Contractual –ejecución de prestaciones adicionales y reducciones–; cabe recalcar, que dichas categorías deben ser congruentes con la naturaleza particular de cada Contratación Directa, por lo cual su aplicación no debe suponer la desnaturalización de la correspondiente causal [7]. Así, conforme establece el numeral 101.4 del artículo 101 del Reglamento de la LCE, en las contrataciones directas no se aplican las contrataciones complementarias.
De acuerdo con lo anterior, en aquellas contrataciones llevadas a cabo mediante Contratación Directa bajo la causal de adquisición y arrendamiento de bienes inmuebles, por la naturaleza de las mismas, podría aplicarse la figura de prestaciones adicionales, en estricto cumplimiento a lo establecido en el numeral 34.2 del artículo 34 de la LCE, concordado con el numeral 157.1 del artículo 157 del Reglamento de la LCE.
4. CONCLUSIONES
● El artículo 21 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225 (en adelante, LCE), establece que una Entidad puede contratar por medio de licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, selección de consultores individuales, comparación de precios, subasta inversa electrónica, contratación directa y los demás procedimientos de selección de alcance general que contemple el reglamento.
● Las Contrataciones Directas responden a supuestos de hecho en los cuales se aprecia que la concurrencia de postores a través de un procedimiento de selección de concurrencia abierta se torna en un imposible físico y/o jurídico; o, puede resultar perjudicial para la atención de las necesidades de la Entidad.
● En el caso de la adquisición y arrendamiento de bienes inmuebles, antes de la entrada en vigencia de la LCE aprobada por la Ley N° 30225, la realización de un procedimiento de selección de concurrencia abierta, básicamente obedecía a la idea de dotar de mayor transparencia a las actuaciones de determinada gestión; no obstante, dichas contrataciones, la mayoría de veces eran realizadas bajo la causal de exoneración de “Proveedor Único de Bienes o Servicio que no admite sustitutos”.
● Ya en el escenario actual de la Ley N° 30225, en el caso de la adquisición y arrendamiento de bienes inmuebles se presenta una adecuación en base a elementos objetivos entre lo requerido por la Entidad y las características del bien o servicio a contratar, por el ejemplo el metraje del bien, la ubicación, el área construida, los tipos de ambientes internos, entre otros.
Por ello, la indagación de mercado no dista del que comúnmente cualquier particular realiza para alquilar o comprar un bien inmueble, es decir, la mayoría de ocasiones el operador logístico debe recurrir a corredores inmobiliarios, páginas web especializadas en el rubro, coordinar visitas previas a los inmuebles, ello con el fin de generar mayor certeza sobre el cumplimiento de las características requeridas.
● La realidad hizo necesario que la LCE (Ley N° 30225) recogiera la adquisición y arrendamiento de bienes inmuebles como causal de Contratación Directa, esto atendiendo a que su gestión a través de un procedimiento de selección concurrencial es prácticamente inviable, por tratarse de contrataciones que una Entidad requiere efectuar con determinado proveedor, debido a que el bien que posee cuenta con determinadas características particulares que la Entidad requiere para satisfacer su necesidad.
● En los contratos derivados de contrataciones directas también son aplicables las disposiciones y categorías jurídicas referidos a la Ejecución Contractual –ejecución de prestaciones adicionales y reducciones–; cabe recalcar, que dichas categorías deben ser congruentes con la naturaleza particular de cada Contratación Directa, por lo cual su aplicación no debe suponer la desnaturalización de la correspondiente causal.
________________________________________________________________________________
[1] Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios concluidos de Maestría en Gestión de Políticas Públicas. Vocal del Tribunal de Contrataciones del Estado, designado por Resolución Suprema N° 008-2019-EF.
[2] Aprobado por Decreto Supremo N° 082-2018-EF.
[3] En el mismo sentido se pronuncia la Opinión Nº 68-2019/DTN emitida por el OSCE.
[4] Dromi, R. Licitación Pública. 2 da. Edición. Argentina. Pág. 117 (Citado en: Resolución N° 1011/2005.TC-SU).
[5] OSCE-Aula Virtual, Capítulo 3 del Módulo 3 Exoneraciones (Subdirección de Capacitación del OSCE). En: http://www.osce.gob.pe/consucode/userfiles/image/m3_cap3.pdf.
[6] Inviable mas no ilegal, si nos situamos en el texto normativo del Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado que rigió hasta el 08.ENE.2016. La vigente Ley N° 30225 rige desde el 09.ENE.2016.
[7] En similar sentido se pronuncia la Opinión Nº 185-2019/DTN emitida por el OSCE.
