EL BALANCING FRENTE A LA TEORÍA ARMONIZADORA DE DERECHOS

EL BALANCING FRENTE A LA TEORÍA ARMONIZADORA DE DERECHOS FUNDAMENTALES[1]

                                                                                                      EMILIANO AMARU ZAPATA[2]

El Derecho no es una ciencia exacta, es una ciencia social, de eso no hay duda; pero si en algo se parece a las ciencias exactas es en que, desde los albores de Roma, se han venido dilucidando reglas y principios jurídicos que se han tornado en universales e inmodificables. En efecto, al igual que en la Física, donde se han descubierto principios que son incuestionables para cualquier científico, como por ejemplo, el principio hidrostático descubierto por Arquímedes en la Grecia antigua[3], o la ley de la gravedad descubierta por Newton en la edad moderna[4]; en el Derecho también se han dilucidado principios que son irrefutables para todo jurista, como por ejemplo, el de que el pacto es ley entre las partes (pacta sunt servanda), dilucidado por los juristas romanos[5], o el principio de primacía de la Constitución, dilucidado por el Juez Marshall en 1803[6]. 

Y estos principios han surgido como soluciones a los problemas jurídicos que se han planteado a través del tiempo, por ejemplo, el pacta sunt servanda surgió ante la duda de si una persona podía dejar de cumplir lo que se había comprometido con otra; y la primacía de la Constitución, ante el conflicto de esta con la ley. Algo parecido está sucediendo hoy, con la puesta sobre el tapete del conflicto entre derechos igual de constitucionales, pues ante este problema ha cobrado vigencia como solución, que duda cabe, la teoría de la ponderación (balancing) postulada por ALEXY[7]. 

Sin menoscabar el gran aporte que ha hecho este jurista al Derecho con su teoría de la argumentación jurídica[8], voy a permitirme, con el respeto que siempre debe dispensarle un alumno a un gran maestro, hacerle unas cuantas refutaciones. 

En primer lugar, postula ALEXY que en general, en abstracto, no existe una jerarquización de derechos constitucionales, y por tanto, estos no entran en conflicto; sin embargo, en específico, en el caso concreto, puede que sí se confronten, y por ende, habrá que jerarquizarlos. Esto es a todas luces incoherente, pues es como decir que, en abstracto, todas las cosas deben caer; pero que en el caso concreto, puede que las manzanas, en vez de caer del árbol al suelo, floten hacia el cielo. Y es que, o bien una cosa o un orden de cosas son de una determinada forma en abstracto y en concreto, o bien no lo son ni en abstracto ni en concreto, no existe otra alternativa lógica. Por ello, más coherente me parece, aunque no la comparto, la idea de que sí existe una jerarquía de derechos en abstracto, y como lógica consecuencia, que existe la misma jerarquía en concreto; defendida por autores como RUIZ MIGUEL[9], BIDART CAMPOS[10], TROPER[11] o PINO[12]. A propósito, es raro que esta postura, salvo el caso del Tribunal Supremo norteamericano[13] y algunas sentencias del Tribunal Constitucional español[14], no haya calado más profundamente en el ámbito jurídico; pues si en el campo científico, Newton hubiera postulado su ley de la gravedad, en los términos antes expuestos, no lo hubieran llamado padre de la Física, sino loco. 

Por otro lado, la idea del maestro germánico de que en el caso concreto pueden llegarse a confrontar dos derechos igual de constitucionales, y que por tanto, habrá que dilucidar cuál se sacrifica y cuál se salvaguarda, parte de una idea tan incoherente como la anterior: que todo lo que podamos hacer como titulares de un derecho, forma parte de su contenido; es decir, que los derechos son ilimitados. Me explicaré mejor con un caso donde el Tribunal constitucional aplicó el balancing en todo su esplendor: el de Las Calles de las Pizzas. En dicho caso, se concluyó expresamente que la “intervención” o la “limitación” del derecho al trabajo de los propietarios de los negocios de diversión de aquella calle y del derecho al libre esparcimiento de los concurrentes a estos, estaba del todo justificada en tanto se salvaguardaba el derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud de los vecinos miraflorinos[15]. Ahora bien, para llegar a tal conclusión, debió partirse necesariamente de la premisa de que los dueños de los negocios y de los concurrentes a estos tenían, a priori, el derecho de hacer la bulla que pudieran y quisieran, pues si no entonces ¿cuál derecho se estaba “limitando”? Un razonamiento de este tipo, a niveles más profundos, llevaría a explicaciones de todo el Derecho igual de incoherentes, por poner un ejemplo rápido y sencillo, para explicar el porqué de la tipificación del delito de homicidio, se tendría que presuponer que la posibilidad de matar forma parte del contenido del derecho a la libertad; pero como también hay que proteger el derecho a la vida, se limita el primero tipificando el delito de homicidio, cosa de lo más absurda. 

Finalmente, dice ALEXY que en el juicio de ponderación propiamente dicho, tercero y último de su construcción (el primero es el juicio de idoneidad[16], el segundo, el de necesidad[17]), debe compararse los grados de afectación y de satisfacción de los derechos en conflicto (que oscilan entre bajo, medio y elevado), para saber si el sacrificio de uno está justificado en salvaguarda del otro. Sin embargo, estos grados siempre quedarán al mero arbitrio y subjetividad del juez. En efecto, un juez adventista tenderá a considerar que el grado de afectación que sufrirá un médico que abraza la misma creencia en su libertad de religión, al obligársele a atender los sábados, será mucho más grave, en comparación con el grado de afectación que pueden sufrir los pacientes en su derecho a la salud; en cambio, lo más probable es que un juez católico considere que la afectación que pueden sufrir los pacientes en su salud será mayor, comparada con la afectación que sufrirá el médico en su religión. De igual forma, un juez conservador tenderá a considerar que el grado de afectación que ha sufrido una mujer ultrajada en su derecho a la integridad física y psicológica es demasiado ínfimo, comparado con el grado de afectación que puede sufrir el concebido en su derecho a la vida si es que lo aborta; mientras que un juez liberal considerará que la posibilidad de afectación al concebido en su vida es menor que la afectación que ha sufrido la mujer en su cuerpo y mente. Como puede apreciarse, la posibilidad de que se emitan sentencias no solo diferentes, sino incluso contradictorias, frente a supuestos no solo similares, sino incluso iguales, es muy grande; con lo cual, lejos de ser una solución cierta y justa frente al conflicto de derechos constitucionales, la teoría del balancing deviene lamentablemente en todo lo contrario: en incertidumbre e injusticia. Incertidumbre, porque los ciudadanos nunca sabrán a ciencia cierta qué pueden realizar como titulares de un derecho y qué no; e injusticia, porque los ciudadanos nunca entenderán cómo en un caso puede protegerse un derecho, y cómo en otro similar o igual, no se hace lo mismo. 

Estas son mis tres humildes refutaciones al maestro germánico, que espero se aúnen a las que ya le han formulado otros juristas de la talla de SERNA BERMÚDEZ[18], MUÑOZ ARNAU[19], CIANCIARDO[20], TOLLER[21], MARTÍNEZ-PUJALTE[22], DE DOMINGO[23], y en el Perú, CASTILLO CÓRDOVA[24] y BURGA CORONEL[25], y que pueden agruparse en tres. La primera, que aceptar que pueden sacrificarse unos derechos en salvaguarda de otros igual de constitucionales, implicaría aceptar también que solo una parte de la Constitución es la realmente vigente, la que contiene los derechos preferidos, y no la que contiene los derechos sacrificados, vulnerándose de esta forma el principio de normatividad de la misma. La segunda, que aceptar que los derechos constitucionales pueden entrar en conflicto, implicaría aceptar también que la Constitución es todo, menos una norma coherente, afectándose así su principio de unidad. Y la tercera y la más importante que, considerando que la persona es la titular de los derechos constitucionales, aceptar que estos pueden colisionar, implicaría aceptar también que aquélla es un ser incoherente. 

No obstante, tales autores no se quedan solo en la crítica, sino que proponen una solución alternativa: la teoría no conflictivista o armonizadora de los derechos, que a diferencia del balancing, es coherente, entiende correctamente los derechos, es cierta y justa. 

Coherente, porque los armonizados postulan que no existe jerarquización ni conflicto de derechos, ni en abstracto ni en concreto, y que la aparente colisión entre éstos es en realidad colisión de pretensiones, es decir, de lo que cada parte procesal entiende abarca su derecho. De esta forma, se entiende mejor el caso de La Calle de las Pizzas, pues en realidad no existía colisión entre los derechos de los dueños de los negocios de diversión y de los concurrentes a estos con los derechos de los vecinos miraflorinos, sino entre lo que los primeros entendían abarcaba su derecho al trabajo y al libre desenvolvimiento (hacer bulla hasta el amanecer), y de lo que los segundos entendían abarcaban sus derechos al medio ambiente, tranquilidad y salud (descansar adecuadamente en la madrugada). 

Correcto entendimiento de los derechos, porque al considerar que estos no entran en conflicto, los armonizadores parten de una concepción correcta de los derechos, de que cada uno de estos tiene su propio contenido, y que por tanto, la labor de los jueces no es limitarlos sino delimitarlos. Así, no existirá un derecho a matar, porque ello nunca formará parte del contenido de la libertad, ni de algún otro derecho. 

Y certidumbre y justicia, pues al delimitarse el contenido de los derechos, los ciudadanos sabrán a ciencia cierta qué pueden hacer como titulares de un derecho y qué no, y la posibilidad de que emitan sentencias contradictorias en casos iguales, es prácticamente imposible.

Espero haber contribuido con este trabajo, si no a que se abrace la postura armonizadora, por lo menos, a que no se asuma tan rápida y fácilmente como correcta la teoría del balancing, pues parte de premisas que, solo siendo acuciosos, caeremos en cuenta que son totalmente equivocadas, y que si bien ahora no, en el futuro, cuando se presenten casos más difíciles y complejos, puede llevar a soluciones muy injustas, tal como sucedió con el Positivismo, al separar la Moral del Derecho. 

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[1] El presente artículo también se encuentra publicado en Aequitas, Revista virtual de la Corte superior de Justicia de Piura, Año IV, N° 6, octubre de 2012, pp. 25 a 29.

[2] Abogado egresado de la Universidad de Piura (UDEP). Especializado en Protección de Derechos Fundamentales por la misma casa de estudios. Discente del Décimo Sexto Programa de Formación de Abogados Aspirantes a Magistrados (PROFA II Nivel) de la Academia de la Magistratura. Abogado asociado al área constitucional y laboral del estudio Alva, Rubina, Molero & Castillo (Piura).

[3] http://es.wikipedia.org/wiki/Arqu%C3%ADmedes

[4] http://es.wikipedia.org/wiki/Isaac_Newton

[5] http://es.wikipedia.org/wiki/Pacta_sunt_servanda

[6] http://es.wikipedia.org/wiki/Caso_Marbury_contra_Madison

[7] ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales, traducido por Ernesto Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, Madrid.

[8] ALEXY, Robert. Teoría de la Argumentación Jurídica, traducido por Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, Madrid.

[9] RUÍZ MIGUEL, Alfonso. Sobre los conceptos de libertad, ADH 2, Madrid, 1983, p. 547. 

[10] BIDART CAMPOS, Germán. Teoría general de los derechos humanos, Astrea, 1991, Buenos Aires, p. 215. 

[11] TROPER, Michel. La nozione di principio sovracostituzionale. En: “Revista de Derecho de la Universidad de Génova”, 1996, pp. 255 a 274. 

[12] PINO, Giorgio. Conflictos entre derechos fundamentales. En: “Doxa. Cuardernos de Filosofía de Derecho”, Revista internacional de la Universidad de Alicante, 2009, N° 32, p. 652.  

[13] Con su doctrina de los preferred positions. 

[14] Como la STC 6/1981 del 16 de marzo, STC 104/1986 del 17 de julio, STC 159/1986 del 12 de diciembre, STC 121/1989 del 3 de julio, STC 172/1990 del 12 de noviembre y la STC 240/1992 del 21 de diciembre.

[15] Sentencia del Expediente N° 7-2006-PI/TC, del 22 de junio de 20076, fundamentos 27 a 56. 

[16] Donde debe verificarse si la limitación al derecho busca proteger otro bien igual de constitucional. 

[17] Donde debe verificarse si no existen otras medidas menos limitativas del derecho. 

[18] SERNA BERMÚDEZ, Pedro. Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones teóricas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e información, HI 4, 1994, Pamplona, p. 230. 

[19] MUÑOZ ARNAU, Juan Andrés. Los límites de los derechos fundamentales en el Derecho Constitucional Español, Aranzadi, 1998, Pamplona, p. 170. 

[20] CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales, EUNSA, 2000, Pamplona, pp. 120, 121 y 370. 

[21] SERNA, Pedro & Fernando TOLLER. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, La Ley, 2000, Buenos Aires, pp. 13, 37 y 92 a 94.

[22] MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. Algunos principios básicos en la interpretación de los derechos fundamentales. En: “Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol”, N° 32, 2000, Valencia, p. 128. 

[23] DE DOMINGO, Tomás. ¿Conflictos entre derechos fundamentales?, CEPC, 2001, Madrid, p. 357. MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis & Tomás DE DOMINGO. Los derechos fundamentales en el sistema constitucional. Teoría general e implicaciones prácticas, Palestra, 2010, Lima, pp. 159 a 162. 

[24] CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general, 2ª edición, Palestra, 2005, Lima, pp. 371 a 470. 

[25] BURGA CORONEL, Angélica María. El test de ponderación o proporcionalidad de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. En: “Gaceta Constitucional”, N° 47, Gaceta Jurídica, Noviembre de 2011, Lima, pp. 253 a 267.