PERÚ: EL DELITO DE USURPACIÓN DE INMUEBLES
UN ESTUDIO DESDE LA LEY A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN[1]
Emiliano Amaru Zapata[2]
Resumen: Tras efectuar un extenso análisis de la posesión desde un punto de vista penal, civil como constitucional, el autor postula que el objeto de tutela jurídica en el delito de usurpación de bienes inmuebles es la propiedad, refutando la forma como se entiende y aplica dicho delito en nuestro país, donde predomina la concepción de que a través de él se protege la simple posesión, incluso ilegítima, de inmuebles ocupados, postura que genera contradicciones intrasistemáticas y es contraria a los fines preventivos del Derecho penal.
En estos últimos tiempos, hemos sido testigos del alarmante crecimiento de la inseguridad ciudadana. Cada día, los periódicos y noticieros nos informan de cómo los delincuentes privan de su dinero y de sus pertenencias personales a los ciudadanos de a píe mediante violentos atracos, robos y asaltos. Pero junto con éstos, ha crecido también el número de otro tipo de apoderamientos, a los cuales lamentablemente no se les da mucha cobertura porque son menos espectaculares que los primeros, a pesar de que pueden ser económicamente más perjudiciales para las víctimas: los apoderamientos ilegítimos de inmuebles.
Ese aumento se ha debido en gran parte, qué duda cabe, a la poca eficiencia de la primera institución que está llamada a defendernos frente a la delincuencia: la Policía nacional. Pero también a la poca prudencia con la que vienen resolviendo quienes están llamados, en un segundo momento, a denunciar y castigar a los delincuentes: los fiscales y jueces penales. Y es que así como el arma del policía no hay que dispararla simplemente porque está hecha para eso, pues no se trata de un fin en sí mismo, sino de un medio, un medio para la consecución de un fin: la seguridad ciudadana; así también las normas penales no hay que aplicarlas simplemente porque están vigentes, pues no son un fin en sí mismo, sino un medio, un medio para la consecución de un fin: la justicia. Y al parecer, los fiscales y jueces penales han olvidado que dependerá de cómo interpreten y apliquen las leyes penales que se conseguirá o no la justicia.
Ya sea de la incompetencia de la Policía, ya sea de los vacíos o deficiencias de las normas penales, no hay que ser un experto en seguridad, para percatarse que los delincuentes aprovecharan éstas y cualquier otra cosa para no ser atrapados, o para salir bien librados en los procesos que se instauren en su contra si son atrapados. Y en estos tiempos de avance vertiginoso de las tecnologías de la información, cada día con más datos y más accesibles a más personas, seríamos ingenuos si creemos que la delincuencia, al menos la organizada, no se enterará ni se aprovechará de los criterios jurisprudenciales injustos.
Precisamente uno de esos criterios jurisprudenciales, es el que ha permitido el aumento de los apoderamientos ilegítimos de inmuebles: el que ha establecido que el delito de Usurpación no protege la Propiedad, sino la Posesión. Pero, ¿por qué dicho criterio es injusto?, ¿es jurídicamente acertado dejar sin protección penal a la Propiedad inmueble? y sobretodo, ¿está acorde con la Constitución ese criterio? En el presente trabajo, trataré de responder tales preguntas.
II. CRÍTICA A LOS ARGUMENTOS A FAVOR DE QUE EL DELITO DE USURPACIÓN PROTEGE LA POSESIÓN
2.1. Desde el ámbito civil: errado entendimiento de la Posesión
1. Desde hace algunos años atrás, la Jurisprudencia ha comenzado a entender, que lo protege el delito de Usurpación[3] no es la Propiedad, sino la Posesión[4]. Asumiendo en esta primera parte del presente trabajo, para efectos didácticos, que esa afirmación es correcta, como paso lógico siguiente, debemos comprender, de forma correcta y suficiente, qué es la Posesión; y para ello, no queda otra alternativa que acudir al Derecho civil, tal como lo señala SALINAS SICCHA[5].
2. Capital para entender la Posesión, es saber cómo se configura ésta, si sólo se configura con el contacto físico directo y permanente sobre la cosa, o también con la mera posibilidad de tal contacto. Como se sabe, en el desarrollo del Derecho civil, Karl von SAVIGNY edificó su teoría, denominada Subjetiva, esgrimiendo que la Posesión nace de la conjunción de dos elementos: primero, el poder de hecho sobre el bien o corpus; y segundo, la voluntad de comportarse como propietario o animus[6]. Por el contrario, Rudolf von IHERING construyó su teoría, llamada Objetiva, postulando que la Posesión se configura únicamente con el corpus[7] (Aunque en la actualidad, ya varios autores han caído en cuenta que IHERING nunca recusó de la voluntariedad, sino que la entendía de forma diferente: para él, el animus no era un elemento independiente, pues estaba subsumido dentro del corpus)[8].
3. A pesar de dicha controversia, el entendimiento de que sólo se está en posesión de un bien, cuando se está en contacto físico directo y continuo con éste, quedó ampliamente superado desde que el propio SAVIGNY expuso su teoría. Y es que si antes de dicho autor, el corpus se entendía como injerencia “material” y “efectiva” sobre la cosa; después de él (y ese es uno de sus grandes aportes), comenzó a entenderse como simple “posibilidad” de injerencia o control sobre la misma[9]. La doctrina posterior no agregó nada nuevo, sólo consolidó dicha idea al hablar, curiosamente, ya no del poder de hecho, sino del animus; pues entendió que éste, como voluntad de poseer, sólo necesita de un acto de injerencia inicial para que se mantenga en el tiempo, a pesar que después no se ejerza ningún otro acto de injerencia[10] (Lo cual demostró, a la larga, que IHERING tenía razón; es decir, que entre corpus y animus no existe una separación tajante).
4. Este entendimiento es el más natural, pues pensar que sólo se está en posesión de una cosa, cuando se está en contacto físico directo y permanente con ésta, nos obligaría, en el caso de los bienes muebles, a llevar todos los que son de nuestra propiedad (como prendas de vestir, zapatos, accesorios, etc.), a todo momento y a todo lugar, siempre con nosotros, si es que no queremos perder la posesión sobre ellos, lo cual sería harto complejo y dificultoso. En cambio, la idea de que se está y se mantiene la posesión sobre una cosa, con un único acto de injerencia inicial, nos permite, por ejemplo, dejar aparcado nuestro automóvil, sin necesidad de dejar a alguien dentro, sino tan sólo con todas sus puertas y ventanas cerradas; y es que, si hemos dejado el auto completamente cerrado, es porque nosotros somos los únicos que tenemos su llave; y por esto mismo, sólo nosotros, en cualquier momento posterior, podemos abrirlo e ingresar en él, eventualidad esta que nos permite conservar su posesión[11].
5. Esto se vislumbra mejor, si nos fijamos sólo en el corpus (elemento que siempre estará presente, sea que se acoja la teoría de SAVIGNY o la de IHERING), pues éste, se configura a la vez, si podemos llamarlos así, con dos sub-elementos: la injerencia eventual del que posee sobre el bien (que se acaba de explicar), y la no injerencia sobre éste de terceros[12].
6. Así, siguiendo con el ejemplo anterior, no sólo la posibilidad de ingresar en cualquier momento en el auto (que nos brinda el tener sólo nosotros la llave), nos mantiene en posesión de éste; sino también la imposibilidad de que lo haga algún otro (pues nadie más tiene la llave), si no es con nuestro consentimiento (salvo que ingrese de modo ilegítimo, de lo cual disertaremos más adelante). Mejor dicho, no sólo la aprehensión[13] efectiva y continua, sino cualquier signo que manifieste inequívocamente nuestra voluntad de excluir a los demás del uso y disfrute del bien mueble, y por tanto, que manifieste que éste es de propiedad ajena, nos permitirá conservar su posesión.
7. Si esto se predica del corpus en los bienes muebles, también se predicará en los inmuebles (que es lo que más interesa en el presente trabajo). Es decir, no sólo la ocupación[14] continua, sino cualquier signo que manifieste nuestra voluntad de impedir a terceros el ingreso al inmueble; y por tanto, que éste es ajeno, nos mantendrá en su posesión. Dicho signo puede ser dejar nuestra casa con sus puertas y ventanas cerradas, pues considerando que nosotros somos los únicos que tenemos sus llaves (al igual que nuestro auto), sólo nosotros podemos entrar en cualquier momento en ella; con lo cual, no será necesario colocar guardianes cada vez que salgamos. Y si nuestro inmueble no se trata de una casa habitable, sino de un simple terreno baldío, tampoco será necesario poner vigilantes para conservar nuestra posesión sobre éste, sino que bastará con levantar un cerco perimétrico (que puede ser de ladrillo e incluso de alambre), pues con éste impedimos que algún tercero entre en él (a no ser que lo haga ilegítimamente).
8. Esto no es nuevo, ya lo señalaba LAFAILLE al ejemplificar cómo se constituye el poder de hecho en los inmuebles: “En los saltus y verni delestibi el cultivo o la ocupación no se realizaban más que en determinados períodos del año, fuera de los cuales el dueño dejaba de mantener contacto directo con ellos; bastaba la mera posibilidad física y sin embargo conservaba la posesión. Es el caso de quien tiene una finca en las afueras, para pasar el verano; durante la estación invernal puede dejarla desocupada, sin establecer un cuidador, lo cual no le impide poseerla”[15]. En el Perú, GONZÁLES BARRÓN propone un ejemplo similar: “en la fase de injerencia sucesiva, cuando no se realizan actos singulares de señorío (por ejemplo: se cerca el lote de terreno, pero no se realiza ningún otro acto), se entiende que el poseedor mantiene la voluntad de posesión basada en el acto inicial de injerencia o de apropiación”[16]. (Aunque en realidad, el autor nacional propuso este ejemplo para explicar el animus, lo cual prueba una vez más, la inseparabilidad entre éste y el corpus). (Las negritas son mías)
9. Entonces, la Posesión, en los inmuebles, puede manifestarse de dos formas: primero, con su ocupación efectiva por parte de su titular; y segundo, sin la ocupación del titular pero con signos que manifiesten la voluntad de éste de impedir a terceros el ingreso al inmueble, y por tanto, que éste es ajeno.
10. La idea de que basta un acto de injerencia inicial para conservar la posesión, ha sido asumida (adelantándonos un poco al análisis netamente penal) por la Jurisprudencia y Doctrina penal extranjera. En Argentina, por ejemplo, se han emitido sendas sentencias donde se ha establecido que la ocupación subsiste aunque el inquilino se encuentre temporalmente ausente (Cámara nacional de Apelaciones en lo criminal y correccional de la Capital federal, 11-IV-950 y 19-VI-951), o no habite personalmente (Cámara nacional de Apelaciones en lo criminal y correccional de la Capital, 14-VIII-964); o que la ocupación también se puede manifestar conservando las llaves de la casa y entrando a ella cuando se cree necesario (Cámara nacional de Apelaciones en lo criminal y correccional, 18-VIII-964). De estas sentencias da cuenta NÚÑEZ, y por ello afirma que “[e]l uso y goce material del inmueble exige la ocupación total o parcial del inmueble, aunque no es necesario el contacto físico permanente entre él y la persona”[17]. (Las negritas son mías)
11. En el Perú, solamente una sentencia recoge aquella idea: la emitida por la Corte Superior de Lima, Sala penal de Apelaciones para Procesos sumarios con Reos libres, Expediente 3239-97 (5C), Ejecutoria del 15 de diciembre de 1998, donde se estableció que, a pesar que “la agraviada no domiciliaba en el bien sublitis (…) sí venía ejerciendo la posesión de dicho inmueble (…) por todas las construcciones efectuadas en el mismo”. Aunque es sólo una, lo ilustrativo de esta sentencia para entender la Posesión en el ámbito penal es tal, que dan cuenta de ella varias obras compilatorias de Jurisprudencia penal[18]. (Las negritas son mías)
12. A pesar de este siglo y medio (y un poco más) de desarrollo del concepto de Posesión, en la actualidad, muchos fiscales y jueces penales aún mantienen la antiquísima idea que se tenía de ella hasta antes de SAVIGNY, y sólo formalizan denuncia o abren instrucción por el delito de Usurpación si es que el inmueble ha estado previamente habitado; no si sólo ha estado cercado, pues entienden que ello no es un signo de posesión. Al parecer, la idea de que el delito de Usurpación protege la Posesión se ha difundido de forma exponencial, no así el correcto entendimiento que de ésta se debe tener.
2.2. Desde el propio ámbito penal
2.2.1. Errado entendimiento del término “Lindero”
13. Siendo claro que se puede poseer un terreno con sólo cercarlo o poniéndole linderos, toca analizar en este punto propiamente el delito de Usurpación, y que mejor que comenzar con su primera forma simple, la tipificada en el Código penal, artículo 202, inciso 1; que precisamente hace referencia a linderos (“El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo”); y sobre la cual, algunos fiscales y jueces penales tienen otra idea equivocada: que el término “lindero” se refiere sólo al que separa el terreno afectado de los aledaños, y por tanto, que el único que puede cometer tal forma de Usurpación es el vecino desde su predio. Al respecto, cabe hacer tres refutaciones, la primera de carácter literal, la segunda de carácter teleológico, y la tercera de carácter fáctico. (Las negritas son mías)
2.2.1.1. Refutación literal
14. La refutación literal parte de un hecho fácilmente comprobable: el tipo penal ha recogido el sustantivo “lindero” solo; es decir, sin ningún adjetivo o indicación al lado, que nos lleve a pensar que, de entre todas las clases imaginables de linderos, se refiere a una sola o a unas cuantas de éstas. Entonces, siguiendo la máxima interpretativa ubilex non dintingui, non distinguere debemus (no tiene que diferenciarse, donde la norma no lo hace) debemos entender tal sustantivo en su significado más amplio.
15. Ahora, según el Diccionario de la Lengua Española, “Lindero”, en general, significa “linde, o conjunto de los lindes de un terreno”[19], y si somos acuciosos, caeremos en cuenta que un terreno particular no sólo linda con la propiedad inmueble del vecino; sino también, con la propiedad inmueble que podría decirse pertenece al Estado[20]. Ad exemplum: caminos o pasajes en el ámbito rural, calles o avenidas en el ámbito urbano. Y es que todo terreno, por lógica y justicia, debe tener acceso a la vía pública (idea que reforzaremos más adelante).
16. Este razonamiento nos lleva a concluir, que los ataques a los que se refiere la forma simple de Usurpación analizada en este punto, no sólo pueden cometerse contra los linderos que separan al predio de los aledaños; sino también, contra aquellos que lo separan de la vía pública.
17. Con esto no estamos haciendo una interpretación analógica[21]. Si se hubiera establecido expresamente que la “destrucción” o “alteración” de los linderos del terreno afectado, sólo puede recaer sobre los “linderos que colindan con los predios aledaños” (o algo parecido), y nosotros tratáramos de extender el tipo a los ataques contra los linderos que colindan con la vía pública; entonces sí estaríamos agregando a la norma un supuesto que no contempla, y por tanto, haciendo una interpretación analógica, interpretación prohibida constitucional y legalmente en el ámbito del Derecho penal sustantivo[22].
18. Pero si nada de lo anterior se ha establecido, es válido que le demos al término “lindero” el significado que suele dársele comúnmente, y es válido porque la interpretación semántica no está prohibida en el ámbito penal, tal como lo explica GARCÍA CAVERO: “El juez penal solamente puede realizar una interpretación hasta donde lo permita el tenor literal de la ley penal”[23]. (Las negritas son nuestras)
19. Y si se piensa que el significado que se le da comúnmente a una palabra no siempre coincide con el que se le da en el ámbito jurídico, debe revisarse el Diccionario de Derecho usual de CABANELLAS, para quien “Lindero” significa “termino de tierras”[24], y un terreno particular termina tanto donde comienza el terreno del vecino como donde comienza la vía pública. Es claro entonces que el significado común de “Lindero” coincide plenamente con su significado jurídico.
2.2.1.2. Refutación teleológica
20. En segundo lugar, la refutación teleológica parte de otra simple constatación: todo el delito de Usurpación ha sido tipificado como delito común. Como se sabe, los delitos se clasifican, según la calidad del sujeto activo, en comunes y especiales. Los primeros los puede cometer cualquier persona[25]; en cambio, los segundos, únicamente aquellas personas que reúnen las características del tipo[26], verbi gratia: los delitos de Abuso de autoridad, Concusión[27] o Peculado, que sólo pueden ser cometidos por funcionarios o servidores públicos.
21. Por tanto, si todo el delito de Usurpación ha sido tipificado como delito común, ello significa que no es válido restringir la comisión de alguna de sus formas (simple o agravada) a unas cuantas personas; y por tanto, que la forma simple de Destrucción o alteración de linderos, tampoco puede restringirse al vecino.
22. La razón anterior es la más acorde con una interpretación finalista de la norma en comentario, interpretación que, al igual que la literal, tampoco está prohibida en el ámbito penal (sobre la cual volveremos más adelante). Ahora, para encontrar el fin último de la norma o del delito tipificado en ella, es necesario hacer un razonamiento inductivo[28]; mejor dicho, partir de su aspecto más particular hasta llegar a su aspecto más general. Y en ese proceso, se encontrará que el delito de Usurpación, junto con el de Robo y el de Hurto, forman parte de una categoría general, los llamados delitos de apoderamiento[29] (a lo que habría que agregar, por lógica, de apoderamiento ilegítimo)[30]; y éstos a la vez, forman parte de algo más general aún, precisamente del Ius puniendi, que tiene como fin castigar conductas humanas[31] (a lo que habría que agregar, las conductas humanas más repugnantes para la Sociedad; ello debido al sub-principio de fragmentariedad, uno de los dos sub-principios que llenan de contenido al principio de Intervención mínima o Ultima ratio del Derecho penal[32])[33]. De este razonamiento, podemos concluir que los delitos de apoderamiento tienen como fin sancionar aquellos apoderamientos ilegítimos de bienes muebles e inmuebles más repulsivos. Y es que en todo el Ordenamiento existen apoderamientos legítimos e ilegítimos, y dentro de éstos, unos que no repugnan tanto a la Sociedad, y otros que lo hacen sobremanera.
23. Para ilustrar mejor esto último, toca hacer ahora (y más aún si ya sabemos el fin de los delitos de apoderamiento), un raciocinio deductivo[34]; es decir, ir de lo más general a lo más particular. Y en ese proceso, se debe partir del término “apoderamiento” que, para efectos del tema que estamos tratando, podemos afirmar que significa “entrar en posesión de un bien”[35]; con lo cual, un apoderamiento será legítimo cuando se entre en posesión de un bien con derecho; en cambio, será ilegítimo cuando se entre sin derecho[36]. Dilucidado esto, podemos concretizar y decir que en el caso de los bienes muebles, un ejemplo de apoderamiento legítimo será la aprehensión[37] que se efectúa sobre una perla encontrada dentro de una almeja, ya que ésta no pertenece a nadie[38]; y un ejemplo de apoderamiento ilegítimo, la aprehensión que se efectúa sobre una computadora portátil encontrada en la calle sin comunicar el hallazgo a la autoridad municipal, pues existe obligación de hacerlo[39]. El primer apoderamiento no repugnará a la Sociedad, ya que la perla se poseerá con derecho; mientras que el segundo apoderamiento sí repugnará, aunque no tanto pues, por más que la laptop se posea sin derecho[40], no se habrá empleado ningún medio irregular para extraerla de la esfera aprehensiva de su dueño, simplemente se ha encontrado.
24. A continuación, corresponde concretizar un poco más, pues la posesión ilegítima se divide a la vez en de buena y de mala fe, dependiendo de si el poseedor desconoce o no que posee sin derecho respectivamente[41]. Y si esto se aplica a los apoderamientos ilegítimos de bienes inmuebles, tendremos que un ejemplo de apoderamiento ilegítimo de buena fe será la ocupación[42] que realiza el comprador sobre el inmueble que ha comprado, pensando que lo compró del verdadero propietario, cuando éste en realidad no lo era[43]; y un ejemplo de apoderamiento ilegítimo de mala fe, la ocupación que mantiene el usufructuario al no salir del terreno, luego que el plazo del contrato de usufructo se ha vencido[44][45]. El primer apoderamiento no repugnará porque el comprador, a pesar que posee sin derecho, no sabe ello; mientras que el segundo sí, aunque no tanto, pues el usufructuario, si bien sabe que posee sin derecho, no ha entrado a ocupar el predio mediante una vía irregular.
25. Entonces, ¿cuáles son los apoderamientos ilegítimos de bienes muebles e inmuebles que más repugnan a la Sociedad? Pues aquéllos que tienen en común, como característica subjetiva[46], que recaen sobre bienes que se sabe muy bien no se tiene derecho a poseer; y como característica objetiva[47], que se efectúan empleando cualquiera de las dos vías irregulares por excelencia: la maña (que abarca todo tipo de artilugio) y la presión (que abarca la amenaza y la coacción). Así, siguiendo con los ejemplos, podemos decir que, en el caso de los bienes muebles, un apoderamiento ilegítimo que repugna sobremanera será la aprehensión que se efectúa sobre una computadora portátil que lleva una persona, aplicando sobre ésta distracción u aprovechamiento; pues a pesar de que existe un signo claro de posesión, y por tanto, de ajenidad (precisamente, que la laptop la porte una persona)[48], éste no se respeta y se vence empleando maña. Por ello, este tipo de apoderamiento ilegítimo de bienes muebles se castiga penalmente mediante el delito Hurto; y si el apoderamiento se comete empleando presión, con el delito de Robo.
26. Y si seguimos con el razonamiento, no será difícil deducir que los apoderamientos que recaen sobre bienes inmuebles con signos claros de ajenidad, y que a la vez, se efectúan empleando maña o presión, son los apoderamientos de inmuebles que más repugnan a la Sociedad, y por ello se les castiga penalmente con el delito de Usurpación (un solo delito, a diferencia de los apoderamientos ilegítimos más repulsivos de bienes muebles que, como acabamos de ver, se castigan con dos delitos)[49]. Los signos que muestran que un inmueble es ajeno no se encuentran recogidos con el delito de Usurpación, pero ellos son fáciles de dilucidar; ad exemplum: si se trata de un inmueble con casa construida, un signo de ajenidad puede ser que ésta se encuentre habitada por el propietario o por otro al que le haya cedido válidamente la posesión (como un usufructuario) o la tenencia (como un guardián)[50], o simplemente que se encuentre con todas sus puertas y ventanas cerradas; y si se trata de un inmueble sin construir, un signo puede ser que haya un vigilante cuidándolo, o simplemente que se encuentre cercado. Las formas de maña y presión sí se encuentran tipificadas con el delito de Usurpación y son, las primeras, el engaño y el abuso de confianza; y las segundas, la amenaza y la violencia (dentro de la cual debe incluirse la destrucción o alteración de linderos).
27. Puede pensarse que esta distinción significaría reconocer que en el Perú existe una posesión ilegítima más “ilegítima” (valga la redundancia) que la de mala fe, cuando ésta es la posesión más “ilegítima” que se reconoce y no otra más. Sin embargo, en otros ordenamientos como el argentino, la posesión de mala fe se divide a la vez entre de simple mala fe (o no viciosa) y viciosa. Y casualmente, los supuestos que en ese ordenamiento se califican como de posesión viciosa, coinciden con los que arriba hemos denominado los apoderamientos ilegítimos más repulsivos, tal como se infiere de lo escrito por la autora argentina MARIANI DE VIDAL: “La posesión de mala fe es viciosa en relación a cosas muebles, cuando se haya adquirido por hurto (que comprende al robo) (…) y en relación a cosas inmuebles cuando sea violenta (…) clandestina (…) o por abuso de confianza”[51]. (Las negritas son nuestras)
28. Ahora, con respecto a los apoderamientos que no repugnan tanto a la Sociedad, es decir, aquellos que tienen un elemento, o bien el objetivo, o bien el subjetivo, que no es irregular o ilícito; la decisión de si merecen una sanción penal o no, dependerá del legislador. En el Perú, casi todos los apoderamientos de bienes muebles que no repugnan tanto son castigados penalmente, desde aquellos que se efectúan empleando maña, pero sin fines de apropiación permanente –Hurto de uso (Código penal, artículo 187)–; hasta aquellos que se efectúan con fines de apropiación permanente, pero sin emplear algún medio irregular –Apropiación ilícita (Código penal, artículos 190 a 193)–[52]. Con lo cual se deja muy poco a la sanción civil, prácticamente, sólo aquellos apoderamientos ilegítimos efectuados entre familiares[53]. No sucede lo mismo con los apoderamientos de inmuebles que no repugnan tanto, pues el legislador ha preferido no establecer una sanción penal para todos[54]. Sólo está castigado, con el delito de ejercicio arbitrario de un derecho[55], la recuperación del inmueble que efectúa su propio titular de quien lo posee ilegítimamente, sin acudir a los órganos jurisdiccionales, sino empleando amenaza o violencia, lo cual constituye un apoderamiento de fin lícito, pero efectuado con medios irregulares[56]. Y no se podrá alegar que lo anterior es una diferencia irrazonable con relación a los bienes muebles, pues al legislador sólo le es exigible que castigue penalmente los apoderamientos más repulsivos; es decir, aquellos cuyos elementos, tanto objetivo como subjetivo, son irregulares e ilícitos; y ese deber, con respecto a los bienes inmuebles, sí lo ha cumplido[57].
29. Volviendo al análisis del inciso 1 del artículo 202 del Código penal, podemos afirmar, con todo lo expuesto hasta ahora en este punto que, si es repugnante para la Sociedad que el vecino se apropie ilegítimamente del inmueble aledaño, destruyendo o alterando los linderos de éste que colindan con el suyo; será del mismo modo repulsivo que un tercero se apropie de un terreno, atacando los linderos de éste que colindan con la vía pública; pues en ambos casos se sabe por igual que el predio es ajeno por estar éste cercado, y en ambos también se emplea por igual violencia al destruir o alterar los linderos.
30. Y es que, a diferencia de los delitos especiales, donde el fin que se persigue es sancionar una conducta en tanto la calidad del agente que lo cometió; en los delitos comunes, lo que se persigue es castigar una acción por sí misma. Esta diferencia impide que, en los primeros, la conducta pueda ser realizada por cualquier persona, sino sólo por aquellos que ostenta la calidad del agente; mientras que en los segundos, permite que la acción pueda ser cometida en realidad por cualquiera. Por tanto, si lo que se busca con la tipificación de la conducta contenida en el inciso 1 del artículo 202 del Código Penal, es sancionar por sí mismo un tipo de apoderamiento ilegítimo de inmuebles (aquél que se realiza sabiendo que el predio es ajeno y destruyendo o alterando sus linderos), es obvio que esta acción puede ser cometida no sólo por el vecino, sino por cualquiera.
31. Queda claro entonces que algunos fiscales y jueces penales han omitido considerar el fin del delito de Usurpación, y al hacerlo, han incurrido en una gran equivocación, equivocación sobre la cual, irónicamente, ya había advertido la propia Sala Penal de la Corte Superior de Lima en el Expediente 4874-1996, Ejecutoria suprema del 27 de noviembre de 1997, al establecer que: “La interpretación legal no puede ser simplemente literal, sino teleológica, es decir, buscando el fin y el espíritu de la norma; caso contrario, se daría lugar y se ampararía la impunidad de muchos ilícitos penales”[58]. Y es esto precisamente lo que ha pasado pues, al considerarse que el supuesto de Destrucción o alteración de linderos sólo puede ser cometido por el vecino, se ha descartado conductas que son igual de repudiables y sancionables penalmente. (Las negritas son nuestras)
2.2.1.3. Refutación fáctica
32. Y en tercer lugar, la refutación fáctica parte de otro hecho fácilmente contrastable: los inmuebles, ya sean urbanos o rurales, necesitan (tal como se mencionó en el parágrafo 15) tener acceso a caminos o calles; y por esta razón, la casi totalidad de aquéllos colindan, por lo menos en un lado, con la vía pública.
33. En realidad, casi ningún inmueble colinda por todos sus lados con otros terrenos igual de particulares (en cuyo caso, para el acceso a la vía pública, se necesitará de una o más servidumbres de paso)[59]; con lo cual, serán muy pocos los vecinos que, para apropiarse ilegítimamente del predio aledaño, tendrán necesariamente que destruir o alterar los linderos de éste que colindan con el suyo; y por tanto, muy pocos los que cometan el delito tipificado en el Código penal, artículo 202, inciso 1.
34. Y es que, considerando que la casi totalidad de terrenos colindan con la vía pública, para la mayoría de vecinos que desean apropiarse de los inmuebles contiguos será fácil, con un poco de astucia, librarse de la imputación de la forma simple de Usurpación analizada en este punto, saliendo de su terreno y atacando desde fuera los linderos del predio aledaño que colindan con la vía pública. Lo incuestionable de esto descarta por completo que tal delito se haya previsto sólo para el vecino, siendo para éste tan fácil librarse de su imputación.
35. Luego de expuestas estas tres refutaciones, la postura a la que se arriba es que el supuesto de Destrucción o alteración de linderos lo puede cometer cualquiera; postura que no es para nada obstinada, pues en Argentina (cuyo Código penal contiene una tipificación del delito de Usurpación muy similar al nuestro)[60] la comparten autores como RUBIANES y ROJAS PELLERANO, para quienes la expresión “el que” que usa el tipo penal no requiere de alguna situación especial[61]; y en el Perú, por lo menos un autor, PEÑA CABRERA FREYRE, también la defiende al escribir que “[e]l hecho de que de lege lata el legislador haya abierto dicha cualidad a cualquier persona, no puede llevar a una posición contraria”[62]. (Las negritas son nuestras)
2.2.2. Errado entendimiento de violencia
36. Continuando con el análisis del delito de Usurpación, corresponde tratar en este punto sobre su segunda forma simple, la tipificada en el Código penal, artículo 202, inciso 2 (“El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real”), que suele denominársele delito de Despojo, y sobre la cual, los fiscales y jueces penales mantuvieron por mucho tiempo otra idea equivocada: que la violencia sólo puede ser ejercida en contra de personas, no contra bienes. (Las negritas son mías)
37. Para una mejor explicación, vamos a prescindir del engaño y del abuso de confianza que constituyen formas de maña[63]; y en cambio, traeremos a colación la amenaza que, junto con la violencia, son formas de presión, para compararlas y dilucidar lo propio de cada una, aunque aquí nos interesa saber más de la violencia (de esto ya hemos adelantado algo en el parágrafo 26).
38. En ese sentido, la amenaza, entendida como el anuncio de un perjuicio cercano, es obvio que sólo puede ser ejercida en contra de personas, ya que sería absurdo pensar por ejemplo que puede amenazarse a un auto o a una casa[64]. En cambio, la violencia, entendida en general como ejecución forzosa de algo, puede ejercerse tanto en contra de personas como de bienes; tan es así que hasta el propio Derecho Penal ha previsto a la violencia en contra de bienes como una forma de presión para cometer delitos[65]. Para muestra un botón: el Hurto agravado de vehículo automotor[66], pues qué otra cosa se sanciona en este delito, sino la fuerza empleada contra ventanas o puertas del automóvil, para sustraerlo y apropiarse de él, sin necesidad de que hubiera alguien ocupándolo; y por tanto, sin necesidad de ejercer violencia en contra de alguna persona (requisito que sí se exige en el Robo agravado de vehículo automotor, porque así lo exige expresamente el tipo simple)[67]. A mayor abundamiento, qué otra cosa se sanciona en el delito de Daños[68], sino la sola violencia ejercida en contra de un bien mueble o inmueble[69], dado que para la configuración de tal delito no es necesario que el bien haya estado en posesión de alguien[70].
39. Entonces, si a diferencia del delito de Robo, en cuyo tipo se ha establecido expresamente que la violencia tiene que ser ejercida en contra de personas; en el delito de Despojo, donde se ha recogido la violencia sin ninguna referencia como la anterior, debió entenderse que ella podía ejercerse tanto contra las personas que están dentro de la casa, como contra ésta misma sin que haya alguien dentro; interpretación esta que era válida por las mismas razones que se han esgrimido para que el término “lindero” no se circunscriba al que separa el predio usurpado de los aledaños: porque no debe diferenciarse donde la norma no lo hace, y porque ello no constituye una analogía.
40. El error de los fiscales y jueces penales peruanos se origina cuando se fijan en la Doctrina española, la cual efectivamente afirma que no configura el delito de Usurpación la violencia ejercida en contra de cosas[71]; pero esto lo afirma porque el Código penal de aquel país, a diferencia del nuestro, circunscribe expresamente la violencia de ese delito a la ejercida en contra de personas[72].
41. Lo correcto era fijarse en la Doctrina argentina, pues el Código penal de ese país, al igual que el nuestro, no especifica cuál tipo de violencia configura el delito de Usurpación; y por esto, aquella doctrina es unánime al afirmar que puede configurar ese delito tanto la violencia ejercida contra personas como la ejercida contra cosas. Así lo manifiestan NÚÑEZ: “La violencia material (o física) es el despliegue de una energía física, humana o de otra índole. Puede tener por objeto las personas o las cosas”[73]; SOLER: “La ley no distingue forma alguna de violencia, de manera que está comprendida, la que se ejerce sobre las personas o sobre las cosas”[74]; DONNA: “La violencia (…) Es el despliegue de una energía física, humana o de otra índole, que puede tener por objeto las personas o las cosas”[75]; y FONTÁN BALESTRA: “La violencia física puede recaer sobre las personas o sobre las cosas”[76]. (Las negritas son mías)
42. Si la violencia sobre las personas es aquélla que se ejerce contra éstas para forzarles a hacer algo que no quieren, entonces, puede decirse que la violencia sobre las cosas es aquélla que se ejerce contra éstas para modificarlas, arruinarlas o pulverizarlas sin haberlo querido sus titulares. Por ello, en el caso del Despojo, CREUS afirma que “[l]a violencia es aquí la vis física que el agente despliega sobre las personas para vencer la resistencia que oponen o impedir la que pueden oponer a la ocupación que aquél procura, pero también comprende la fuerza que despliega sobre las cosas que le impiden o dificultan la penetración invasiva o el mantenimiento de su ocupación exclusiva (p. ej., cambiar las cerraduras); esto último (…) no parece que pueda plantear dificultades en la taxatividad de la (…) fórmula: si la fuerza sobre las cosas es el medio de mantenerse en el inmueble, es un medio comisivo y, por tanto, típico[77]. Del mismo modo, DAMIANOVICH DE CERREDO escribe que “[l]a violencia es el ejercicio de la fuerza física que puede recaer sobre las personas que ejercen los derechos enumerados en el tipo legal, como también sobre las defensas predispuestas a resguardar la ocupación del inmueble por parte de terceros o la colocación de otros que, como candados o cerraduras nuevas, constituyen un despliegue de fuerza opuesta a quien pretende ejercer los derechos reales de que se trata”[78]. (Las negritas son mías)
43. Volviendo al Perú, la interpretación de que la violencia del Despojo abarca tanto la ejercida contra las personas como la ejercida contra las cosas, fue acogida por una parte de la Jurisprudencia en un precedente que, por decir lo menos, marcó una pauta interpretativa a tener en cuenta: el Pleno jurisdiccional distrital[79] de Moquegua de 2005, donde se acordó muy atinadamente, por mayoría, primero: “[q]ue en el despojo, la violencia del agente infractor puede ser ejercida contra los bienes o la persona, y que no necesariamente debe encontrarse presente el agraviado para que se configure el delito, pero en este caso la violencia debe darse contra las cosas”; y por unanimidad, segundo: “[q]ue la tipicidad objetiva del delito de usurpación requiere en el agente infractor la realización de la conducta típica de la violencia o amenaza ejercida sobre la persona o el bien, por tanto si no se ha producido violencia sobre la persona o sobre la cosa no hay delito y en cuanto la amenaza, por su propia naturaleza requiere la presencia física de la persona”[80]. Precedente este que no han tenido en cuenta la mayoría de fiscales y jueces penales para sustentar, por lo menos, porqué fallaban en sentido contrario. (Las negritas son mías)
44. Ese dilema ha terminado con la reciente publicación de la Ley 30076 (19 de agosto de 2013), cuyo artículo 1 ha introducido en la parte final del artículo 202 del Código penal, el siguiente párrafo: “La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes". Pero esto no puede entenderse como una reciente ampliación de la violencia del Despojo a la ejercida contra las cosas, sino como una aclaración, que debe aplicarse a las investigaciones y procesos penales en trámite, sin que ello signifique afectar el principio de Legalidad (por el cual nadie puede ser procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley)[81]; pues es claro, con todo lo tratado hasta ahora en este punto, que la violencia contra las cosas ya estaba tipificada desde que se estableció a la violencia en general como medio comisivo del Despojo. (Las negritas son mías)
45. Sin embargo, alguien puede pensar que, al haberse establecido que la violencia del Despojo comprende también a la ejercida contra las cosas, la consecuencia será que una misma conducta sea castigada con dos delitos, pues la destrucción o alteración de linderos también es una forma de violencia contra las cosas. Pero este problema es aparente, pues si bien tanto en el caso de Destrucción o alteración de linderos como en el Despojo cometido con violencia en las cosas, el medio comisivo es el mismo, el supuesto fáctico es diferente, tal como dilucidaremos más adelante.
46. No podemos terminar el análisis de los incisos 1 y 2 del artículo 202 del Código penal sin una precisión que, aunque ya la habrá advertido el lector, no será ocioso resaltarla: si se ha sostenido, al igual que cuando se está dentro de un inmueble, que cuando se deja éste con todas sus puertas y ventanas cerradas (en el supuesto que cuente con casa construida), o cuando simplemente se le cerca (en el caso que no tenga casa), el poseedor legítimo o propietario conserva aún la posesión sobre aquél; entonces, se podrá deducir, que cuando una persona que no es vecino, ejerce, desde la vía pública, violencia contra las puertas o ventanas (en el primer supuesto antes referido), o destruye o altera los linderos (en el segundo caso precitado), se estará afectando también la posesión del poseedor legítimo o propietario. Por tanto, no habrá óbice para subsumir dichas conductas en el delito de Usurpación si se ha partido (tal como se ha hecho desde el inicio del presente trabajo), de la premisa de que ese delito protege la Posesión (y como se sostiene hasta ahora, sólo para efectos didácticos).
2.2.3. Errado entendimiento del Derecho penal como ultima ratio
47. Toca analizar ahora la única razón que esgrimían los fiscales y jueces penales para no perseguir la sola violencia que se ejercía contra el inmueble, y la que esgrimen hasta ahora para no perseguir la alteración o destrucción de linderos que se hace desde la vía pública: que en estos casos no se afecta la Posesión sino la Propiedad (lo cual, como ya hemos sabemos, es errado), y como este derecho tiene otros mecanismos de protección (que son la acción Reivindicatoria[82] y el proceso de Desalojo[83]), debe acudirse a éstos, pues el Derecho penal es la Ultima ratio.
48. Al respecto, debe indicarse que es cierto que en el Ordenamiento se encontrará más de un mecanismo que coincida con otro en el bien jurídico que protegen (y su consecuente derecho subjetivo), y no por ello uno anulará al otro, pues lo más seguro será que no coincidan en sus resultados, por lo menos, nunca en el más importante de cada uno. Nos explicamos: la correcta administración de justicia se salvaguarda, por igual, con los institutos de la Responsabilidad civil de los Jueces[84], de la Cosa juzgada fraudulenta[85] y del delito de Prevaricato[86]; pero la consecuencia principal del primer instituto será indemnizar a los afectados con la sentencia viciada[87]; del segundo, anular ésta[88]; y del tercero, castigar al juez que la emitió[89]. Es decir, en los mecanismos de protección, objeto y finalidad son diferentes: el primero es el bien o derecho que se protege, y el segundo, lo que se intenta conseguir con esa protección[90]; y por ello, dos o más mecanismos pueden coexistir con el mismo objeto, si sus fines son completamente diferentes.
49. Por tanto, la razón de que el delito de Usurpación no salvaguarda el derecho de Propiedad inmueble porque éste ya se protege con la Acción reivindicatoria y el proceso de Desalojo, contiene en sí misma el germen de su destrucción, ya que con el mismo argumento, puede decirse que aquel delito tampoco salvaguarda la Posesión, pues ésta también cuenta con otros mecanismos de protección: los Interdictos[91]. Y no sólo la Posesión sino que, considerando que todos los derechos que salvaguardan los delitos, siempre tendrán otra vía de protección (por lo menos una), entonces todo el Derecho penal debería dejar de funcionar. Pero vemos que ello no sucede, ni sucederá nunca.
50. En ese orden de ideas, es perfectamente posible que el derecho de Propiedad inmueble sea protegido por igual con la Acción reivindicatoria, el proceso de Desalojo y el delito de Usurpación, y que estos mecanismos coexistan a la vez, pues los dos primeros centrarán su fin en lanzar al invasor y entregar el inmueble al propietario[92]; mientras que el tercero, aunque puede acarrear tangencialmente el mismo efecto[93], se centrará más en castigar al invasor.
51. El principio de Ultima ratio del Derecho penal no es entonces una característica procesal que hay que entender, ante la existencia de otros mecanismos de protección, como una obligación de agotar dichos mecanismos, que sólo desaparece cuando en éstos no hayamos obtenido resultados favorables, y en cuyo caso recién podremos acudir a la vía penal[94]; menos aún, como una obligación de acudir a tales mecanismos y ya no a la vía penal[95] (entendimiento que parece han adoptado algunos fiscales y jueces penales). Y no debe concebirse en el primer sentido porque, no existiendo norma que nos obligue a agotar antes los otros mecanismos, los fiscales y jueces penales no pueden obligarnos a ello, de lo contrario, se estaría violando el principio fundamental de sujeción negativa de los particulares a la norma (Constitución, artículo 2, inciso 24, literal a)[96]; ni en el segundo sentido, porque con ello prácticamente se estaría despenalizando los delitos, potestad que no tienen atribuida los fiscales ni los jueces penales.
52. En efecto, si por el principio de Legalidad (del cual se adelantó algo en el parágrafo 44), sólo mediante ley, o mejor dicho, sólo el legislador puede tipificar una conducta como delito[97]; contrario sensu, sólo él y nadie más podrá luego despenalizarlo[98]. ¿Y cuándo el legislador estará autorizado a tipificar un delito? Pues considerando que el Ius puniendi es el mecanismo de control de conductas más graves, sólo después que haya comprobado que los demás mecanismos de control de la Sociedad han sido insuficientes para impedir la conducta delictiva. Esto es, propiamente hablando, el segundo sub-principio que conforma el principio de Ultima ratio del Derecho penal: el sub-principio de subsidiariedad en su expresión cuantitativa[99]; y los demás mecanismos de control a los cuales hace referencia pueden ser jurídicos o extrajurídicos, y los jurídicos no son más que los otros mecanismos de protección de los que se ha tratado antes; por ello, URQUIZO OLAECHEA escribe que tal principio “exige que el Estado utilice el Derecho Penal en última instancia: a) solo cuando los controles informales, por ejemplo, la escuela, la familia, la religión, la universidad, etc., y los controles formales, v. gr. Derecho Administrativo, Derecho Tributario, Derecho Civil, etc. han fracasado”[100]. (Las negritas son mías)
53. Por tanto, si en la aplicación del Ius puniendi, puede distinguirse una primera etapa donde se tipifica el delito, y una segunda donde se le persigue y sanciona[101]; es claro que el principio de Ultima ratio del Derecho penal, por su propia naturaleza material, es aplicable, no en la segunda etapa, para que el fiscal decida si persigue o no el delito, o para que el juez penal decida si lo sanciona o no, pues tipificado el delito, ellos no tienen más opción que perseguirlo y sancionarlo[102]; sino en la primera, donde el legislador precisamente decide si tipifica o no el delito, tal como lo explican MAURACH y ZIFP: “la naturaleza secundaria del derecho penal es una exigencia político-jurídica dirigida al legislador. La norma penal constituye en cierto modo la ultima ratio en el instrumental del legislador"[103]. (Las negritas son mías)
54. Del mismo modo, el principio de Ultima ratio del Derecho penal no puede significar un orden de agotamiento entre éste y los demás mecanismos de protección del Ordenamiento, pues si en el procedimiento de tipificación del delito, se ha verificado que dichos mecanismos han fracasado en la represión de la conducta delictiva, ¿qué sentido tendría que se nos exija agotarlos primero? Ninguno. Por ello, el legislador no exige ese agotamiento previo, y por ende, el fiscal ni el juez penal tampoco deberían exigirlo. Además, tal exigencia implicaría pensar que los otros mecanismos tienen el mismo fin del Derecho penal, lo cual es errado, pues el principio de Ultima ratio de éste, como lo explica GARCÍA CAVERO: “no debe llevar, sin embargo, a la conclusión de que los diversos mecanismos de control cumplen una función homogénea”[104]. (Las negritas son nuestras)
55. El principio de Ultima ratio del Derecho penal no viene dada pues por algún supuesto carácter “residual” del proceso penal, sino por la gravedad de las conductas delictivas que, como son las que más repudia la Sociedad, son las “últimas” que está dispuesta a soportar; y por ello, las castiga con el mayor poder que tiene: el Ius puniendi. Lo cual, aplicado a los apoderamientos ilegítimos de bienes, ocasiona que sólo los que más repugnan; es decir, los que se cometen con maña y presión, sean tipificados como delitos, tal como lo explica también GARCÍA CAVERO, refiriéndose por igual a los apoderamientos ilícitos de bienes muebles e inmuebles: “En el caso del patrimonio, solamente las conductas más intolerables, como la sustracción subrepticia, el apoderamiento violento, el abuso de la confianza o la disposición provocada por un engaño, se sancionan penalmente, pues sólo en estos casos el nivel de perturbación social amerita la intervención del Derecho penal para devolverle la confianza a la expectativa defraudada”[105]. Y tal como lo explicó, centrándose en los apoderamientos de inmuebles, la Exposición de Motivos del Proyecto del Código penal argentino de 1906 (p. 385): “El individuo que por violencia, engaño o abuso de confianza, se apodera, instalándose como en casa propia, de una casa desocupada, hecho que tantas veces se comete, principalmente en las grandes ciudades (…) es (…) merecedor de una pena”; exposición que, aunque foránea, es muy representativa de lo que aquí se trata de explicar; y, aunque antigua, aún se mantiene vigente[106]. (Las negritas son mías)
56. En ese sentido, sólo para los apoderamientos ilícitos de inmuebles que se realizan sin maña o presión, debería estar vedada la protección que dispensa el delito de Usurpación, pues en vista que no repugnan tanto, para reprimirlas y combatirlas, son suficientes la Acción reivindicatoria y el proceso de Desalojo. Mas para los apoderamientos ilícitos de inmuebles que se cometen con maña o presión, considerando que son los que más repugnan, la posibilidad de acudir al delito de Usurpación debería ser directa. Ciertamente, ante estos últimos apoderamientos, nada impide que se acuda a la Reivindicación o al Desalojo; pero ello debería ser una decisión del agraviado, y no una imposición del fiscal o del juez penal.
57. No puede terminarse este punto sin hacer una precisión: todo delito, en general, es grave; pero en las circunstancias concretas, la comisión de un delito puede ser más grave en un caso que en otro; por ello, el legislador establece una pena mínima y una máxima en cada delito, causas atenuantes y agravantes, delitos culposos y dolosos, etc., es decir, parámetros hacia abajo y hacia arriba dentro de los cuales deben desenvolverse el fiscal y el juez penal en la persecución y sanción de los delitos. Por tanto, así el fiscal decida aplicar el principio de Oportunidad[107], o así el juez penal aplique la pena más leve, no dejan de aplicar el Ius puniendi, lo aplican, aunque en su mínima expresión; y por ende, se equivocan al afirmar que observan el principio de Ultima ratio en tales decisiones. En realidad, en éstas, observan el Principio de proporcionalidad de las sanciones, que manda aplicar la sanción correspondiente a cada supuesto en concreto: la pena más grave al caso más grave, y la pena más leve al caso más leve (Código penal, Título preliminar, Artículo VIII)[108].
III. ARGUMENTOS A FAVOR DE QUE EL DELITO DE USURPACIÓN PROTEGE LA PROPIEDAD
3.1. Desde el ámbito civil: no toda posesión es legítima
58. Para iniciar esta segunda parte del trabajo, es necesario traer a colación dos conceptos ya tratados en el parágrafo 23, la del poseedor legítimo, es decir, de aquel que posee con derecho; y la del poseedor ilegítimo, es decir, de aquel que posee sin derecho; pues debido a la existencia de ambos, es posible diferenciar entre el hecho de la posesión o factum possessionis (que ejercen tanto el poseedor legítimo como el ilegítimo) y el derecho a la posesión o ius possidendi (que tiene sólo el poseedor legítimo); diferencia que, junto con la premisa incuestionable de que un derecho siempre y en todos los supuestos será legítimo, nos permite concluir que la Posesión, en estricto, se trata de un mero hecho, pues sólo un hecho puede ser en unos casos legítimo, y en otros, ilegítimo[109]. A la misma conclusión han arribado, aunque desde premisas diferentes, civilistas de la talla de SAVIGNY, THIBAUT, BRUNS, WINDSCHCID, ZACHARIAE, VANGEROW, RANDA, WODON, VAN VETER, POTHIER, LAURENT, MACKELDEY, BAUDRY LACANTINERIE, PLANIOL Y RIPERT, BARBERO; y en el Perú, GONZÁLES BARRÓN[110].
59. Aun así, el Ordenamiento protege y consolida a toda la Posesión, sin distinguir entre legítima e ilegítima, pero lo hace no porque aquélla tenga en sí misma valor jurídico, sino porque su valor sólo “vale” en relación a la Propiedad. En efecto, debido a que la Posesión es la manifestación más directa e inmediata de la Propiedad, cuando la primera es atacada en un determinado momento, se la protege a través de los Interdictos de recobrar y de retener[111], porque con éstos se protege también a la segunda[112]; y cuando la Posesión se ha ejercido en un considerable período de tiempo, se la consolida con la Prescripción adquisitiva de dominio o Usucapio[113], porque con ésta se consolida también la Propiedad[114].
60. Ahora, si en algunos supuestos los interdictos o la prescripción adquisitiva proceden a favor del poseedor ilegítimo y en contra incluso del propietario, no es porque se quiera proteger al primero, sino porque se sancionan conductas en las que ha incurrido el segundo, que resultan ser para la Sociedad más dañinas que la propia posesión ilegítima: en esos casos, los interdictos sancionan la justicia por mano propia del propietario[115]; y la usucapio, la desidia del mismo[116].
61. Es claro entonces que los Interdictos y la Usucapio no fueron pensados para proteger y consolidar a la posesión ilegítima, tan es así que la protección y la consolidación que ésta puede obtener de aquéllas no es absoluta sino relativa, en el sentido de que decaen frente a los mecanismos que el mismo Ordenamiento dispensa al propietario y a quien tiene derecho a la posesión[117]: la Acción reivindicatoria[118] y el proceso de Desalojo[119] respectivamente. En efecto, si bien el poseedor ilegítimo puede obtener una sentencia favorable en un interdicto que haya promovido él mismo, el propietario o quien tiene derecho a poseer[120], nada obsta para que estos dos últimos puedan obtener luego una sentencia favorable en una acción reivindicatoria[121] o en un proceso de desalojo[122]; asimismo, si bien el decurso del tiempo prescriptorio puede aprovechar también al poseedor ilegítimo, ese decurso se detiene una vez que el propietario o quien tiene derecho a poseer le demanden la restitución del bien mediante una acción reivindicatoria o un proceso de desalojo[123].
62. Con todo esto, podemos extraer ya la primera razón por la cual el delito de Usurpación no debe proteger a toda la Posesión sin distinción: porque ésta en algunos casos puede ser ilegítima, y es absurdo que con la tipificación y castigo de un delito se proteja algo ilícito. El delito de Usurpación sólo debe proteger la posesión que es legítima, tal como escribe HUERTA TOCILDO: “para que la tenencia de una cosa goce de la protección penal, dicha tenencia ha de ser lícita, requisito que el ordenamiento civil no exige para que entre en funcionamiento la protección interdictal”[124]. (Las negritas son mías)
63. La Jurisprudencia peruana, en su afán de evitar que el titular del inmueble se haga justicia por propia mano, recuperando su bien de quien lo posee ilegítimamente, ha establecido que el delito de Usurpación protege la Posesión sin importar si ésta es legítima o ilegítima[125]; es decir, sin importar si deriva de la Propiedad o no. Y consecuencia lógica de entender que el delito de Usurpación protege incluso la Posesión ilegítima, será entender también que ese delito no protege la Propiedad. Aquí estriba precisamente el error de la Jurisprudencia, pues si quería evitar que el titular del inmueble se hiciera justicia por propia mano, ello podía hacerlo incluyendo esa conducta en el supuesto fáctico del delito de ejercicio arbitrario de un derecho, tal como se explicó en el parágrafo 28.
64. Considerar que el delito de Usurpación protege incluso la posesión ilegítima, genera una serie de consecuencias sin sentido, como las de la Casación 38-2010-Huaura, donde la Corte suprema estableció una serie de reglas a seguir, aun cuando se haya comprobado que se cometió el delito de Usurpación, para dilucidar si corresponde al condenado desocupar el inmueble o no, y para dilucidar si corresponde restituírselo al agraviado o no[126]; cuando lo natural es que, comprobado el delito de Usurpación, se ordene al condenado desocupar el inmueble y restituírselo al agraviado.
3.2. Desde el ámbito penal
3.2.1. Incoherencia con su forma simple
65. En todo caso, si se considera que la Posesión sí es un derecho, debe tenerse presente que no sería el único derecho real, ni el único que podrá recaer sobre el Patrimonio inmobiliario; pues sobre éste también pueden recaer los derechos reales de Hipoteca (Código civil, artículo 1097), Anticresis (Código civil, artículo 1091), Servidumbre (Código civil, artículo 1035), Superficie (Código civil, artículo 1030), Habitación (Código civil, artículo 1027), Uso (Código civil, artículo 1026), Usufructo (Código civil, artículo 999) y de Propiedad (Código civil, artículo 923), siendo éste último el más importante de todos los derechos reales.
66. La Propiedad es el más importante de todos los derechos reales en un sentido cuantitativo y en uno cualitativo: en un sentido cuantitativo, porque la Propiedad puede agrupar a los demás derechos reales, incluyendo la Posesión, teniendo en cuenta que éstos son derivaciones o manifestaciones de sus facultades de usar (ius utendi) y de disfrutar (ius fruendi); y en un sentido cualitativo, porque la Propiedad, aún desprendida de esas facultades, conserva una que es la más característica de ella, la facultad de disponer (ius abutendi)[127], y le es más característica porque es de tal poderío que puede ocasionar su propia extinción[128].
67. La lógica nos enseña que si existen razones para proteger lo que es “parte”, entonces también deben existir más razones, y si no, razones más fuertes, para proteger lo que es “todo”; igualmente, si existen razones para proteger lo que es “menos”, entonces también deben existir más razones o razones más fuertes para proteger lo que es “más”. Es por ello que, en el ámbito civil, hubiera sido absurdo que, de entre todos los atributos que pueden recaer sobre el Patrimonio inmobiliario, se proteja a la Posesión y no a la Propiedad, o que se proteja a ésta con mecanismos menos fuertes de los que protegen a aquélla.
68. Tal como se dilucidó en los parágrafos 7, 8 y 9, la Posesión, en los inmuebles, puede manifestarse con la ocupación del titular, o sin la ocupación de éste pero con signos que manifiesten su voluntad de impedir a terceros la entrada al inmueble. Verbi gratia: si el inmueble se trata de un terreno baldío, que se le haya instalado un cerco perimétrico; o si es un inmueble con una construcción o casa habitable, que se le haya dejado con sus puertas y ventanas cerradas. Entonces, si con el delito de Usurpación el legislador ha querido proteger la posesión de los inmuebles, hubiera sido ideal que tipificara un supuesto para cada una de las manifestaciones de aquélla en éstos. Pero ello no ha sido así, pues el legislador se ha fijado más en los caracteres físicos de los inmuebles al tipificar los supuestos del delito de Usurpación, de entre los cuales, los más importantes son el de Destrucción o alteración de linderos y el de Despojo de la posesión (y digo que son los más importantes porque a partir de ellos pueden entenderse los demás supuestos, pues el concepto de “despojo” ayuda a entender el de “perturbación”; y el concepto de “posesión”, el de “tenencia”).
69. En efecto, debido a la expresividad de los términos que ha usado en su tipificación, no cabe duda que el legislador, con el supuesto de Destrucción o alteración de linderos, ha querido proteger la posesión de los inmuebles que están cercados pero sin ocupar, y cuya posesión sólo puede provenir de la Propiedad (pues es difícil que exista, por ejemplo, un usufructuario o un superficiario que no ocupe el inmueble). Por ello, en Argentina, NÚÑEZ escribe que “[e]l bien lesionado por este delito es (…) la tenencia o la posesión y, también, el propio derecho de dominio sobre el inmueble”[129]. Lo mismo piensa CREUS: “en este delito, no sólo se ataca la posesión o tenencia, sino que la acción puede repercutir sobre el dominio mismo del inmueble, ya que las modificaciones introducidas por ella pueden menoscabar los elementos probatorios de su extensión”[130]. (Las negritas son mías).
70. Y, debido a que no sería lógico ni correcto pensar que el legislador ha querido proteger lo mismo con dos tipos penales, sólo cabe entender que, con la tipificación del Despojo de la posesión, ha querido proteger la posesión de los inmuebles que cuentan con una construcción o casa habitable, cuando están siendo ocupados efectivamente. No por nada NÚÑEZ escribe que “[e]l despojo (…) [c]onsiste en la privación de la ocupación del inmueble a su tenedor, poseedor o cuasi-poseedor”[131]. Posesión aquella que, además, puede derivar de cualquier derecho real, incluyendo la Propiedad (menos, claro está, de la Hipoteca, derecho real que no precisa de la posesión)[132], no por nada SOLER escribe que “despojar (...) sólo puede producirse por medio de invasión, permanencia o expulsión, ya sea que el dueño esté presente, y por la fuerza se lo expulse, ya sea que el dueño esté ausente, y se expulse a sus representantes o, finalmente, que no se lo deje entrar”[133]. (Las negritas son mías)
71. Sin embargo, nuestro análisis sería insuficiente si omitimos lo que la lógica nos obliga a preguntar: si con lo tipificado a continuación del Despojo de la posesión y en el mismo inciso: el Despojo del ejercicio de un derecho real (supuesto no tratado por la Doctrina ni por la Jurisprudencia, o tratado muy poco), se protege la posesión de los inmuebles que tienen una construcción o casa habitable, cuando no están ocupados. Para responder debemos fijarnos en el término “ejercicio”, pues éste, en el ámbito jurídico, sólo puede traernos a colación los conceptos de titularidad y ejercicio de los derechos subjetivos (los cuales se dividen en derechos personales y derechos reales).
72. Como se sabe, titularidad y ejercicio de un derecho (capacidad de goce y capacidad de ejercicio para el Ordenamiento peruano)[134], son cosas distintas, se puede tener la titularidad de un derecho y no el ejercicio del mismo (ad exemplum: por el sólo hecho de cumplir 18 años, se adquiere automáticamente la ciudadanía, y por tanto, la titularidad del derecho a votar; pero no el ejercicio de éste, pues para adquirirlo es necesario inscribirse en el registro de identificación y estado civil)[135]; a la vez, es diferente tener el ejercicio de un derecho y ejercerlo efectivamente (siguiendo con el mismo ejemplo, se puede estar inscrito en el registro civil, y por tanto, tener el ejercicio del derecho a votar, pero éste no se ejercerá efectivamente hasta que haya elecciones). Con lo cual, si de arrebatar el ejercicio de un derecho se trata, éste se puede arrebatar, o bien cuando se está ejerciendo efectivamente el derecho, o bien cuando no se está ejerciendo; en el primer caso, habrá un desplazamiento de la persona que está ejerciendo el derecho, y en el segundo, una suplantación de la persona que puede ejercerlo. Y ambos sentidos son comprendidos por el significado general del término “usurpación”[136]. Por ello, el delito de “Usurpación” de funciones no precisa que se arrebate las atribuciones en el preciso instante que el funcionario competente las está ejerciendo (verbi gratia: que en plena visita del inspector de trabajo a un centro laboral, el autor del delito entre al mismo, eche al inspector, y continué él la inspección), sino que basta con que se ejerza las funciones sin tener la potestad para hacerlo[137].
73. Entonces, si estamos tratando del delito de “Usurpación” de inmuebles, debemos entender que estaremos tratando no del arrebato de inmuebles (pues éstos, a diferencia de los bienes muebles, físicamente, no se pueden arrebatar), sino del arrebato de los derechos reales que recaen sobre ellos; por lo que no podemos limitarnos a pensar que el ejercicio de alguno de esos derechos sólo se puede arrebatar cuando se está poseyendo efectivamente el inmueble, ni de ahí concluir, como lo hacen en Argentina FUSTER y VENTURA, que como ello ya está implícito en el despojo de la posesión, que se haya tipificado a continuación el despojo del ejercicio de un derecho real es una redundancia[138]; pues tal como se mencionó en el parágrafo 70, no es correcto pensar que el legislador ha querido tipificar lo mismo con dos supuestos diferentes. Al contrario, si estamos tratando del arrebato de derechos reales, debemos entender que estaremos tratando necesariamente, tanto del desplazamiento de la persona que está ejerciendo legítima y efectivamente un derecho real sobre el inmueble, como de la suplantación de la persona que puede ejercer un derecho real sobre el inmueble; es decir, estaremos tratando, tanto del desplazamiento de la persona que legítima y efectivamente está poseyendo el inmueble, como de la suplantación de la persona que no está poseyendo el inmueble pero que tiene derecho a hacerlo. Y si somos acuciosos, caeremos en cuenta que el primer supuesto ha sido tipificado con el Despojo de la posesión; y el segundo, con el Despojo del ejercicio de un derecho real.
74. A la misma conclusión llega DAMIANOVICH DE CERREDO, pero partiendo de otra premisa que también es cierta: el ejercicio de un derecho real supone la libertad tanto de decidir ejercerlo efectivamente, como de no ejercerlo; por tanto, cuando se invade ilegítimamente un inmueble, ya sea que quien tiene derecho a la posesión lo esté ocupando efectivamente, ya sea que no lo esté ocupando, en ambos supuestos, se estará despojando por igual del ejercicio del derecho real[139].
75. La misma autora da cuenta de la tendencia jurisprudencial argentina que recoge lo que se acaba de exponer: así la Causa 23.991, “Castro, A”, donde se estableció que el hecho de que el inmueble se encuentre desocupado, no evidencia un abandono o desinterés en el bien, por lo que su ocupación mediante fuerza configura usurpación (Cámara en lo criminal y correccional, Sala V, 24 de agosto de 1989); la Causa 35.561, “Bertrin Bolbarán, Carmen R.”, donde se estableció que el propietario de un inmueble desocupado no pierde su condición de poseedor, pues aquélla continúa y se conserva con su sola voluntad inequívocamente expuesta en tal sentido mientras no exponga una en contrario (Cámara en lo criminal y correccional, Sala I, 20 de setiembre de 1989); y la Causa 13.985, “Horosco, Mónica”, donde se estableció que la ley penal tutela el poder que cualquiera pueda ejercer con su propiedad, por lo que puede ser sujeto pasivo de usurpación quien tenga desocupado su inmueble (Cámara en lo criminal y correccional, Sala VII, 30 de agosto de 1990)[140]. Línea jurisprudencial esta que no ha llegado a conocimiento de los fiscales y jueces penales peruanos.
76. Sin embargo, no estoy de acuerdo con la autora cuando manifiesta que las modalidades de Despojo “sólo pueden aplicarse al ejercicio de un derecho, que tiene lugar en el mundo físico, no a su titularidad que se debate en el terreno jurídico”[141]. Pienso que es difícil que exista una invasión cometida con maña o presión, que no tenga como fin arrogarse en la titularidad del atributo más importante que puede recaer sobre el inmueble: la Propiedad; o en todo caso, en la titularidad de cual fuera el derecho real que recae sobre el mismo. Pero si existe, debería quedar a la sanción civil. Para entender mejor mis razones, debemos traer a colación la Doctrina penal española, donde existe una discusión similar.
77. En el Código penal español, artículo 245, inciso 1, se tipifican dos supuestos: la Ocupación de un inmueble y la Usurpación de un derecho real inmobiliario[142]. HUERTA TOCILDO manifiesta que con el primer supuesto se castiga la sola subrogación en el ejercicio del derecho real que recae sobre el inmueble, que no supone a la vez una subrogación en su titularidad; y con el segundo, la subrogación que sí tiene como fin apoderarse de la titularidad del derecho real[143]. Piensan en contra RODRÍGUEZ DEVESA, SERRANO GÓMEZ y GONZÁLEZ RUS, quienes entienden que ambos supuestos deben suponer una subrogación en la titularidad del derecho real[144]. Si se mira la Ocupación de un inmueble y la Usurpación de un derecho real del Código penal español, como los equivalentes al Despojo de la posesión y al Despojo del ejercicio de un derecho real, respectivamente, de los Códigos penales argentino y peruano; sólo puedo estar de acuerdo con lo que piensan los tres últimos autores, por la razón de que, siendo el delito de Usurpación el único previsto para los apoderamientos de inmuebles, aquel delito debe castigar los apoderamientos de éstos más repulsivos, y los apoderamientos más repulsivos sólo pueden ser aquéllos que tengan con fin arrogarse en la titularidad del derecho real que recae sobre el inmueble[145].
78. Sin embargo, debo hacer una acotación: mientras que RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ consideran que el supuesto de Usurpación de un derecho real se ha pensado únicamente para los derechos reales cuyo ejercicio no precisa de la posesión, y cuya arrogación por tanto sólo puede efectuarse en su titularidad[146]; HUERTA TOCILDO considera que para ese supuesto no importa si la arrogación del derecho precisa de la posesión o no, sino que la arrogación sea en su titularidad[147]. Al respecto, pienso que más que diferenciar entre derechos reales cuya arrogación ilegítima en su titularidad precisa de la posesión o no, debe diferenciarse entre derechos reales cuya arrogación ilegítima puede ser indistintamente fáctica o jurídica[148] (como la Propiedad cuya arrogación puede hacerse, por ejemplo, ocupando violentamente el inmueble, o amenazando al titular para que la transmita vía una donación), y derechos reales cuya arrogación únicamente puede ser jurídica (como la Hipoteca que sólo podría arrogarse falsificando un documento de cesión de ese mismo derecho o forzando la emisión de uno, e ingresando éste a Registros públicos). Y en base a esta diferencia, considero que el delito de Usurpación, en general, está destinado a castigar únicamente las arrogaciones fácticas de los derechos reales; ello por los términos usados en la tipificación de sus supuestos, y porque de otro modo se confundiría con las conductas que reprimen otros delitos. No por nada, GONZÁLEZ RUS y MUÑOZ CONDE coinciden al afirmar que tanto en la Ocupación de un inmueble como en la Usurpación de un derecho real, es necesaria la desposesión[149]. Y no por nada, en Argentina, NÚÑEZ, SOLER, CREUS y DONNA coinciden al enumerar como objeto de protección de la modalidad de Despojo a los derechos reales de Uso, Usufructo, Habitación, Servidumbre y Anticresis, cuya arrogación puede ser fáctica; y en excluir a la Hipoteca, cuya arrogación sólo puede ser jurídica[150][151]. Las arrogaciones jurídicas quedarían entonces al castigo de otros delitos dependiendo del caso, ad exemplum: si no han sido los propios titulares quienes han dispuesto de sus derechos reales, podría haberse configurado el delito de Estelionato o de Falsificación de documentos –Código penal peruano, artículos 197 (inciso 4) y 427 respectivamente–, y si han sido los titulares quienes han dispuesto de sus derechos, pero porque han sido víctimas de maña o presión, podría haberse configurado el delito de Estafa o de Extorsión respectivamente.
79. Ciertamente, con lo esbozado hasta aquí, la Propiedad no estaría desprotegida, pues hemos visto que el delito de Usurpación también la protege, siempre y cuando vaya acompañada de alguna manifestación de la Posesión. Esto parece que lo captó en algo la Jurisprudencia peruana, pues de considerar que el delito de Usurpación protege sólo la Posesión, pasó luego a considerar que el mismo delito protege el ejercicio de los derechos reales, incluyendo la Propiedad[152]. Sin embargo, afirmar que el delito de Usurpación protege la Propiedad, siempre y cuando vaya acompañada de la Posesión, es como afirmar que el delito de Lesiones (Código penal, artículos 121 a 124), nos protege cuando nos fracturan la cabeza (que es la parte más importante del cuerpo), sólo si junto con ella nos fracturan un brazo o una pierna, lo cual es ilógico y absurdo. Y es que, si tal como se explicó en el parágrafo 66, la Propiedad, incluso cuando está desprendida de la Posesión (en cuyo caso se llama “Nuda propiedad”), sigue siendo el derecho real más importante; entonces, cuando no esté desprendida de ésta, sino que simplemente no la ejercite en ninguna de sus manifestaciones; es decir, cuando el inmueble ni siquiera esté cercado, aquélla seguirá siendo el derecho real más importante. Por tanto, siendo el delito de Usurpación, el único previsto para castigar las arrogaciones de derechos reales más repulsivas, debería proteger la Propiedad incluso cuando el inmueble no esté cercado.
80. Si para la Jurisprudencia el delito de Usurpación protege el tranquilo disfrute del inmueble[153], debe considerarse que de un bien se goza no sólo usándolo o percibiendo sus frutos, sino también disponiendo de él. Por tanto, el propietario de un inmueble gozará de éste, aun cuando no lo haya ocupado ni cercado, si lo vende o hipoteca[154]; y es obvio que esto no podrá hacerlo si el bien está ocupado ilegítimamente por terceros, pues ninguna persona natural o jurídica querrá comprar el inmueble o tenerlo como garantía, si es que no está totalmente seguro que al momento de gozar de su nueva propiedad o de ejecutar su crédito lo hará sin ningún problema. Puede que el comprador quiera asumir el costo de desalojar a los invasores, o que el acreedor hipotecario pretenda trasladar ese costo al futuro adjudicatario, pero ello lo harán sólo si el monto del precio o del préstamo está por debajo de lo normal, y de esto no se percatan los fiscales y jueces penales que se valen los traficantes de tierras para prácticamente obligar a los propietarios de los inmuebles invadidos a venderlos a muy bajo precio; pues éstos, como cualquier persona, al ver que no prosperan sus denuncias por el delito de Usurpación, ya no confiaran en obtener un resultado favorable en la vía civil, y preferirán vender sus inmuebles a cualquier precio a los invasores o a “terceros”[155], con tal de no perderlos a cambio de nada.
81. Además de lo anterior, hay que recordar que, por efecto del artículo 2014 del Código civil peruano[156], al tercero de “buena fe” que ha adquirido un inmueble en base a una inscripción lograda por un invasor ilegítimo con documentos falsos, no se le podrá obligar a devolver el inmueble al verdadero propietario[157]; con lo cual éste se verá realmente despojado de su facultad de disposición, pues por más que al invasor se le condene o se le obligue pagar una indemnización, nunca podrá recuperar su inmueble. Con esto, queda demostrado que, la doctrina que postula que, aunque se invada ilegítimamente un inmueble, la facultad de disposición del propietario se mantiene incólume[158], en el Perú (al menos), no tiene asidero; y queda demostrado también, que los mecanismos civiles son insuficientes para proteger la Propiedad, por lo que en base al sub-principio de subsidiariedad del Derecho penal en su expresión cuantitativa (ya tratado en el punto 1.2.3), éste debería proteger a aquélla, y qué mejor que hacerlo con el delito de Usurpación.
82. Ahora, el único modo de que el delito de Usurpación proteja el derecho de Propiedad cuando no manifieste ninguna posesión, es extendiendo el concepto de inmueble desocupado (que tiene sus puertas y ventanas cerradas), que protege el tipo de Despojo del ejercicio de un derecho real, a los inmuebles que no están ocupados ni cercados. Pero para ello, deberá responderse afirmativamente dos preguntas: ¿es posible apropiarse de un inmueble que no está ocupado ni cercado con medios irregulares?, y ¿es posible que el usurpador sepa que un inmueble que no está cercado es ajeno?
83. Para responder la primera pregunta, hay que alejarse de la discusión sobre si el delito de Usurpación es un delito instantáneo de efectos permanentes (postura asumida por la Jurisprudencia peruana)[159] o un delito permanente (posibilidad que admite la autora argentina DAMIANOVICH DE CERREDO)[160], y centrarse en lo innegable: que en toda ocupación puede distinguirse dos etapas: el inicio o génesis de la ocupación, y el mantenimiento de ésta a través del tiempo. Con ello ya podemos dar una respuesta: para la génesis de la ocupación de inmuebles que no están cercados, definitivamente no será necesario utilizar medios irregulares, pero de repente sí para su mantenimiento. Esta idea no es obstinada, si no, fijémonos en lo que manifiestan sobre la violencia y la amenaza autores españoles como GONZÁLEZ RUS: “[l]a naturaleza permanente del delito, que se consuma con la ocupación o la usurpación, pero cuyos efectos antijurídicos se mantienen hasta que terminen una u otra, hacen posible que los medios violentos puedan producirse incluso después de perfeccionada aquélla (para impedir el desalojo, por ejemplo)”[161]; o ALONSO PÉREZ: “[t]anto la ocupación como la usurpación exigen una mínima permanencia, por lo que habrán de estimarse típicas (…) no sólo la violencia o la intimidación ejercidas para ‘tomar’ inicialmente el inmueble o asumir la titularidad del derecho real de que se trate, sino también las llevadas a cabo para seguir actuando como dueño titular: también en este caso puede decirse que se ocupa o usurpa con violencia o intimidación”[162]. (Las negritas son mías)
84. Si se piensa que esos autores hacen referencia a la violencia o amenaza que se ejerce para mantener la ocupación, sin separarla de la violencia o amenaza que se ejerce en la génesis de la misma, vayamos a Argentina, donde NÚÑEZ y DONNA coinciden al escribir que el Despojo mediante violencia se configura “cuando la ocupación del inmueble es adquirida o mantenida por vías de hecho, acompañadas de violencia material (física) o moral”[163]. Estos autores al usar el nexo disyuntivo “o” dan a entender que, aunque no haya mediado violencia en la génesis de un apoderamiento, éste igual será típico si aquélla sí ha mediado en su mantenimiento. Verbi gratia: un supuesto de violencia contra las personas ejercida, no en la génesis de la ocupación, sino en su mantenimiento, se configurará cuando una gavilla de delincuentes no necesite proferir insultos, empujones o golpes para ingresar al inmueble, pero sí para impedir que lo haga el propietario o el titular; y no dejar ingresar al dueño o a sus representantes, es un modo de despojo, tal como se mencionó en el parágrafo 70. Y un caso de violencia contra las cosas ejercida, no en la génesis de la ocupación, sino en su mantenimiento, se configurará cuando a un inmueble que no ha tenido cerco, se le coloca precisamente uno. Para entender esta posibilidad hay que recordar que “cosa” no sólo es la pared o el piso de concreto asentado sobre el terreno, sino también el terreno mismo[164]. Con lo cual, si la violencia contra las cosas ocurre cuando a éstas se las modifica sin haberlo querido sus titulares, tal como se explicó en el parágrafo 42; entonces, si a un terreno que no ha tenido cerco, el usurpador le coloca uno para impedir que ingrese el dueño, es claro que se ha apoderado del inmueble mediando violencia en las cosas[165]. (Las negritas son mías)
85. Respondamos la segunda pregunta: ¿es posible que el usurpador sepa que un inmueble que no está ocupado ni cercado es ajeno? Definitivamente sí. Para entender la respuesta, remontémonos a lo visto sobre los bienes muebles en el parágrafo 23. Si, fuera de las excepciones establecidas en el Código civil peruano, hay obligación de devolver todo bien mueble que se encuentre en la vía pública, ello significa que nadie puede alegar que se ha encontrado un bien mueble sin dueño en la vía pública, y que por dicha razón se lo ha apropiado. Entonces, si esto es predicable de los bienes muebles, más aún se predicará de los bienes inmuebles que tienen mayor valor económico. Con lo cual, cualquier persona en su sano juicio puede inferir fácilmente que todo inmueble que no está cercado, si no es propiedad de un particular, es del Estado[166]. Lo contrario, significaría aceptar la posibilidad de que pueda alegarse el desconocimiento de la Carta magna, en su artículo 54[167]; y como se sabe, en el ámbito penal, el desconocimiento de la norma no puede alegarse como defensa, salvo en casos muy excepcionales[168].
86. Si aún se piensa que todo esto es absurdo, vayamos a Costa Rica, donde la Corte suprema, Sala tercera, en el Expediente 93-000262-0006-PE, estableció que "el derecho de propiedad no es una suma o reunión de facultades, sino un centro unitario y autónomo de todas las que pueden recaer sobre la cosa, las cuales pueden ser sustraídas al propietario en medida variable, sin que por ello pierda el dominio su integridad potencial y su virtualidad de recuperarlas"; con lo cual, si bien lo que protege el delito de Usurpación es la posesión, “ello no descarta en modo alguno que el propietario (…) (quien tiene el derecho de poseer entre los atributos que el derecho de propiedad le otorga) que no limpia un lote o simplemente lo descuida (…) pierda por esa sola razón la mencionada tutela que la ley penal determina”; y en vista que los denunciados “aprovechando que (…) el inmueble era un lote baldío con monte y sin construcción, se introdujeron a éste y procedieron a limpiar el lote y sembrar varios árboles de ciprés y lo cercaron”, la misma sala resolvió que éstos habían despojado al propietario del inmueble "de los derechos reales que sobre él tenía, entre ellos el de enajenación por venta o trasmisión de todo o parte de su propiedad”[169].
87. En España parece que se percataron de la incongruencia de excluir del ámbito de protección del delito de Usurpación a la Propiedad, pero en lugar de que la Doctrina o la Jurisprudencia extendiera el ámbito de protección del supuesto de Usurpación de un derecho real (ya tratado en los parágrafos 77 y 78) a los inmuebles que no están cercados, el Legislador prefirió proteger éstos con un nuevo supuesto, el tipificado en el Código penal, artículo 245, inciso 2[170], y denominado “Ocupación pacífica de inmuebles”[171]. Pero ello sólo ha agregado más confusión e imprecisión sobre lo que castiga realmente el supuesto de Usurpación de un derecho real.
88. En el Perú, para terminar este punto, con la reciente introducción hecha por la Ley 30076 (ya mencionada en el parágrafo 44) del inciso 4 al artículo 202 del Código penal –“Será reprimido con pena privativa de libertad (…) El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse”–, el legislador ha tipificado el supuesto que en la Doctrina argentina se llama Despojo por clandestinidad[172], y el cual no hubiera sido necesario agregar si se hubiera interpretado correctamente el supuesto de Despojo del ejercicio de un derecho real. En todo caso, hubiera bastado con agregar como medio comisivo del Despojo en general a la clandestinidad, tal como se hizo en el Código penal argentino[173]. Debido a que este tema es más controversial que el de la Violencia contra las cosas, soy consciente de que si afirmo de ella lo mismo que afirmé de ésta en el parágrafo 44; es decir, que no se trataría de una innovación sino de una aclaración, no será bien recibida. Pero lo cierto es que el supuesto ya está tipificado, y ello obligará a los fiscales y jueces penales a repensar, sino su postura de que el delito de Usurpación sólo protege la Posesión, por lo menos el concepto que tienen de ésta. (Las negritas son mías)
3.2.2. Incoherencia con su forma agravada
89. Por otra parte, téngase presente que en el Código penal, artículo 204, se han tipificado las formas agravadas del delito de Usurpación, una de las cuales, la tipificada en el inciso 3, se comete cuando se invade un “inmueble reservado para fines habitacionales”. Sobre esta forma agravada, PEÑA CABRERA escribe: “Al invocarse inmuebles con fines habitacionales, la ley se está refiriendo a edificios o albergues (casas) que sirven o van a servir de morada de una o más personas. No interesa si se encuentran habitadas o no”[174]. Y un inmueble puede estar deshabitado si la casa construida sobre él está con sus puertas y ventanas cerradas, si hay sobre él un cerco perimétrico o si está sin cercar. (Las negritas son mías)
90. Considerando que las formas agravadas de un delito se tratan de sus mismas formas simples, con la única diferencia de que aquéllas llevan agregadas un plus de repulsión, el razonamiento anterior genera dos consecuencias: la primera, si para que se configure la forma agravada del delito de Usurpación analizada en este punto no importa que el inmueble esté deshabitado, entonces, para que se configuren las formas simples de ese mismo delito tampoco importará que el inmueble esté deshabitado, lo cual abona a favor de mi postura planteada en el punto anterior. Y la segunda, si para los fiscales y jueces penales peruanos la única forma de poseer un inmueble es habitándolo, entonces, cuando aquél esté deshabitado, quedará sobre él sólo el derecho de propiedad; por lo tanto, si para la forma agravada del delito de Usurpación analizada aquí no importa que el inmueble esté deshabitado, entonces, esa forma agravada protegerá el derecho de propiedad; y por ende, si una de las formas agravadas del delito de Usurpación protege el derecho de propiedad, entonces, las formas simples de aquel delito también protegerán ese derecho.
91. Ya se habrá percatado el lector que la forma agravada del delito de Usurpación analizada aquí, es la que, en realidad, castiga los apoderamientos de inmuebles que servirán o sirven de morada; con lo cual, las formas simples, quedan a la protección de los inmuebles destinados a otro fin, como el comercio, la industria, etc.
92. Si aún se tiene duda de que el inciso 3 del artículo 204 del Código penal protege los inmuebles que no están ocupados ni cercados, fíjese que la Ley 30076 ha introducido a ese mismo artículo el inciso 6, el cual establece como otra forma agravada del delito de Usurpación aquella que se comete “[c]olocando hitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paneles o anuncios, demarcaciones para lotizado, instalación de esteras, plásticos u otros materiales”; supuesto este con el cual es incuestionable que el legislador ha querido proteger los inmuebles que no están cercados, pues sólo a éstos cabe colocarles cercos. Como puede apreciarse, las disposiciones que indican que el delito de Usurpación protege la Propiedad incluso cuando no va acompañada de la Posesión son ahora más claras; pero éstas de nada servirán, si la Jurisprudencia sigue sosteniendo que aquel delito protege, en general, sólo la Posesión[175]. (Las negritas son mías)
3.2.3. Confusión con el delito de Violación de domicilio
93. En tercer lugar, si para los fiscales y jueces penales peruanos el delito de Usurpación se configura únicamente cuando el inmueble está habitado, entonces, será difícil diferenciar ese delito del de Violación de Domicilio (cuyo bien jurídico protegido es la intimidad de la persona, limitada a un determinado espacio)[176], pues los inmuebles constituyen morada sólo cuando están habitados[177] (esto dejando de lado los bienes muebles, que en algunos casos, también pueden constituir morada)[178].
94. En cambio, si se entiende que un inmueble puede poseerse sin necesidad de habitarlo, entonces será más fácil diferenciar el delito de Violación de domicilio del de Usurpación de inmuebles, tal como lo hace VILLA STEIN cuando escribe sobre el primero que “la morada o casa de negocio ajena habrá de estar ocupada pues si ocurre lo contrario, estar deshabitada, no hay delito contra la intimidad, aunque pudiera configurarse otro contra el patrimonio (usurpación, etc.)”[179]. (Las negritas son mías)
95. No obstante esto, puede surgir una interrogante: si es claro que la invasión ilegítima a un inmueble deshabitado causa menos repulsión que la invasión a uno habitado; entonces, ¿porque el delito de Violación de Domicilio tiene menos pena que el de Usurpación?
96. La respuesta no puede estar en que el delito de Violación de domicilio implica una invasión transitoria, y que en cambio, el de Usurpación de inmuebles, una ocupación permanente, pues el primer delito también se configura cuando el invasor permanece en el inmueble (Código penal, artículo 159: “El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece allí rehusando la intimación que le haga quien tenga derecho a formularla, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a noventa días-multa”). La respuesta tampoco está en que en el delito de Violación de domicilio implica una invasión parcial, mientras que el de Usurpación de inmuebles, una ocupación total, pues este segundo delito también se configura cuando se ocupa sólo una parte del inmueble (Código penal, artículo 202: “Será reprimido con pena privativa de libertad…1. El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo. 2. El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real”). Mucho menos, la respuesta estará en que el delito de Violación de domicilio se configura cuando no se han utilizado medios irregulares, y el de Usurpación de inmuebles, cuando sí se han utilizado; pues tal como lo explica VILLA STEIN, “[e]l medio del que se vale el actor para ingresar es indiferente a los efectos de calificar el acto de violación de domicilio”[180], con lo cual, este delito también puede cometerse mediante maña o presión. (Las negritas son nuestras)
97. La diferencia está únicamente en la intención del agente. En efecto, tanto en el delito de Violación de domicilio como en el de Usurpación de inmuebles, la invasión u ocupación puede ser permanente, total y cometida mediante maña o presión; pero en el primero, la intención no será apropiarse del inmueble, en el segundo, sí. Ello lo dilucida PEÑA CABRERA FREYRE cuando, tratando sobre el delito de Violación de domicilio, escribe que “[s]e distingue esta figura delictiva con el tipo penal de usurpación, en cuanto al objetivo que persigue, el agente en este último, es asumir la posesión como derecho real, sustrayendo (despojando) a su legítimo poseedor del mismo, mientras que el otro, sólo de permanecer en el domicilio ajeno sin consentimiento de su titular”[181]. Es decir, sólo la intención (apoderarse de un inmueble) puede ocasionar que una conducta (Usurpación: ocupación de un inmueble deshabitado), aunque externamente parezca menos grave que otra (Violación de domicilio: invasión de un inmueble habitado), merezca mayor pena. (Las negritas son mías)
98. Será también la intención la que permitirá diferenciar si se ha cometido el delito de Violación de domicilio o el de Usurpación de inmuebles, cuando se invada una casa o construcción que sirve de morada, en cuyo caso es difícil vislumbrar si se ha cometido el primer o el segundo delito. Y es que siempre que se invade una construcción que sirve de morada, se afectan dos bienes jurídicos: la intimidad de quien habita el inmueble, y el derecho real del mismo; pero según el propósito del agente, se vulnerará un bien jurídico más que el otro, y ello permitirá distinguir si se ha cometido uno u otro delito. En ese sentido, cuando la intención es apoderarse del inmueble, la afectación al derecho real es tan grande (y es grande porque implica una arrogación en la titularidad de ese derecho), que la vulneración a la intimidad queda ensombrecida; por esta razón, la Jurisprudencia peruana ha hecho bien al establecer que el delito de Usurpación de inmuebles subsume al de Violación de domicilio[182]. Al revés, cuando el propósito no es apoderarse del inmueble, la afectación al derecho real es tan ínfima (tan es así que me atrevo afirmar que se trataría sólo de una afectación o perturbación en el ejercicio de ese derecho), que la vulneración a la intimidad sobresale; por ello, el Legislador argentino ha establecido que el delito de Violación de domicilio es subsidiario del de Usurpación de inmuebles[183].
99. No hay que olvidar que el delito de Violación de domicilio se ha pensado para proteger la intimidad, no los derechos reales; y si estos derechos resultan protegidos de algún modo con aquel delito, ello será sólo circunstancial. Pero propiamente, un delito para proteger la simple arrogación en el ejercicio de los derechos reales, no existe; con lo cual, no me contradigo con lo que he expresado en el parágrafo 76[184].
3.2.4. Con el fin del Derecho penal
100. En cuarto lugar, si uno de los fines del Derecho penal es prevenir la comisión de conductas delictivas[185], el afirmar que el delito de Usurpación protege a toda posesión, lejos de prevenir la conducta antisocial del invasor, la estaría incentivando, pues bastaría que éste entre a ocupar el inmueble, sin importar si lo hace mediante maña o presión, para que se vea protegido por aquel delito.
101. Ello sería como esgrimir que el delito de Hurto y de Robo previenen la conducta del ladrón, pero que una vez que éste se apodera del bien, no se le puede sancionar, menos exigirle la devolución del bien, lo cual constituye una insalvable contradicción.
3.3. Desde el ámbito constitucional
3.3.1. Afectación del derecho a la no discriminación
102. En quinto lugar, si es incuestionable que con los delitos de Hurto y Robo se protege la propiedad de los bienes muebles[186], y sí ésta tiene el mismo valor (jurídicamente hablando, no económicamente) que la propiedad de los bienes inmuebles, ¿cuál es la razón para que ésta no se proteja con ningún delito?
103. Lo anterior aunado a la idea de los fiscales y jueces penales peruanos de que la posesión de un inmueble se ejerce únicamente cuando se le habita, ocasiona que el delito de Usurpación proteja al propietario que ha tenido o tiene la capacidad económica suficiente para construir sobre su terreno y vivir ahí, o para poner vigilantes o guardianes que lo cuiden por él; pero no al propietario que con las justas ha comprado su terreno y que ya no tiene siquiera para poner una alambrada alrededor de él. Es decir, el Derecho penal se activa sólo para proteger a los que más tienen, y no a los que por desgracia tienen menos.
104. Eso es hacer una discriminación de índole económica al momento de aplicar la norma penal, lo cual afecta el derecho reconocido por la Constitución, en su artículo 2, inciso 2: “Toda persona tiene derecho (…) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. Derecho este que prohíbe hacer discriminaciones, no sólo al momento de elaborar la norma, sino también al aplicarla, tal como lo ha establecido el Tribunal constitucional[187]. (Las negritas son mías).
3.3.2. Afectación del derecho a la propiedad
105. Finalmente, debe considerarse que el Código penal, en su Título preliminar, Artículo IV, establece que “[l]a pena necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados por la ley”. Pero esto no puede entenderse de modo literal, en el sentido de que los bienes jurídicos que protegen los delitos son sólo aquellos que están reconocidos o establecidos en las normas que pertenecen a la segunda categoría normativa del Ordenamiento[188]. Y es que, según el sub-principio de subsidiariedad en su manifestación cualitativa, el Derecho penal sólo debe activarse para proteger los bienes más importantes para la Sociedad[189], y éstos no necesariamente están recogidos en las leyes.
106. Para saber cuándo un bien es realmente importante, debe mirarse a las normas de la primera categoría normativa, y sobre todo, a la más importante de éstas: la Constitución; pues tal como lo explica CARO CORIA: “[p]ara satisfacer la necesidad de una mayor concreción del concepto material de bien jurídico-penal, debe acogerse la idea de plasmación constitucional, en sentido amplio (…) por la máxima jerarquía y el carácter consensual que se atribuye a la Carta Magna, lo que dispensa al bien jurídico una mayor legitimidad en términos normativos”[190]. En efecto, no es necesario ser un erudito para percatarse, por ejemplo, que el bien protegido por el delito de Lesiones (delito mencionado en el parágrafo 79) es el derecho a la Integridad física reconocido por la Constitución[191]; o que los delitos de Injuria, Calumnia y Difamación[192] protegen el derecho constitucional al Honor y a la Buena reputación[193]. (Las negritas son mías)
107. Ahora, el Tribunal Constitucional ha establecido que, “si bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento y protección constitucional de conformidad con lo establecido en nuestra Constitución Política del Estado, no todos los aspectos de dicho atributo fundamental pueden considerarse de relevancia constitucional. Es esto último lo que sucede precisamente con la posesión que, no obstante configurarse como uno de los elementos que integra la propiedad, no pertenece al núcleo duro o contenido esencial de la misma, careciendo por tanto de protección en sede constitucional”[194]. Ello significa que la Posesión tiene reconocimiento legal, mas no constitucional; en cambio, la Propiedad sí tiene reconocimiento constitucional; con lo cual, el atributo que cumple con el requisito de ser un bien realmente importante no es el primero, sino el segundo; y como tal, como escribe CASTILLO CÓRDOVA, el poder político “tiene el deber constitucional no sólo de no vulnerar este derecho, sino de garantizarlo plena y efectivamente”[195]. (Las negritas son mías)
108. Por tanto, la interpretación de que el delito de Usurpación protege la Posesión, mas no la Propiedad, atenta, no sólo contra uno de los pilares del Derecho penal, como lo es el sub-principio de subsidiariedad en su manifestación cualitativa, sino también contra la propia Constitución; pues deja sin protección penal un derecho fundamental, como lo es la Propiedad (en concreto, la propiedad inmobiliaria); derecho este que, con todo lo expuesto hasta aquí, es claro que, no sólo merece, sino que debe protegerse penalmente, incluso más que la Posesión.
IV. CONCLUSIONES
Expuesto el presente trabajo, podemos extraer las siguientes conclusiones:
a) La Posesión, en los inmuebles, puede manifestarse con la ocupación del titular, o sin la ocupación de éste pero con signos que manifiesten su voluntad de impedir a terceros la entrada al inmueble.
b) El supuesto de Destrucción o alteración de linderos del delito de Usurpación puede ser cometido, no sólo por el vecino, sino por cualquiera.
c) La violencia, desde que se tipificó como medio comisivo del supuesto de Despojo, podía cometerse, no sólo contra las personas, sino también contra las cosas. Por lo que la reciente introducción del último párrafo del artículo 202 del Código penal, no puede entenderse como una innovación, sino como una aclaración.
d) El Derecho penal como ultima ratio, no puede llevar a entender que, antes de acudir al delito de Usurpación, debe agotarse los otros mecanismos jurídicos que protegen la propiedad, sino que, frente a los apoderamientos más repulsivos de inmuebles, puede acudirse directamente a ese delito.
e) El delito de Usurpación no puede proteger a toda posesión, porque no toda posesión es legítima.
f) El supuesto de Despojo de un ejercicio de derecho real protege los inmuebles que tienen alguna construcción y casa habitable cuando no están ocupados, y los inmuebles que no están cercados.
g) Si es claro que algunas formas agravadas del delito de Usurpación protegen la Propiedad por sí misma, entonces sus formas simples también deben proteger ese derecho por sí mismo.
h) Entender correctamente que un inmueble puede poseerse sin necesidad de ocuparlo, permite diferenciar el delito de Usurpación de inmuebles del de Violación de domicilio.
i) Entender equivocadamente que el delito de Usurpación protege incluso la posesión ilegítima, va en contra del fin preventivo del Derecho penal.
j) La idea equivocada de que el delito de Usurpación protege sólo la Posesión, junto con la idea equivocada de que sólo se posee un inmueble cuando se le ocupa, origina una discriminación de índole económica al momento de aplicar el artículo 202 del Código penal.
k) La interpretación de que el delito de Usurpación protege la Posesión y no la Propiedad, va en contra de la Constitución, pues el primero no tiene reconocimiento constitucional, mientras que el segundo, sí.
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[1] El presente artículo también se encuentra publicado en Gaceta penal y Procesal penal, noviembre de 2013, T. 53, pp. 87 a 134.
[2] Abogado egresado de la Universidad de Piura (UDEP). Especializado en Protección de derechos fundamentales y en Precedentes vinculantes del Tribunal constitucional por la misma casa de estudios. Abogado asociado al área constitucional del estudio Alva, Rubina, Molero & Castillo (Piura).
[3] Decreto legislativo 635, Código penal, artículo 202: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años: 1. El que, para apropiarse de todo o en parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo. 2. El que, con violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. 3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble. 4. El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse. La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes”.
[4] Expediente Nº 534-98-Lima, Ejecutoria Suprema del 24 de agosto de 1989: “En el delito de usurpación, el bien jurídico protegido es la posesión, mas no la propiedad, la cual debe dilucidarse en la vía correspondiente”. En: “Anales Judiciales”, Año judicial 1989, T. LXXVII, 1993, p. 162. (Las negritas son mías)
[5] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el Patrimonio, 4ª edición, Iustitia-Grijley, Lima, 2010, p. 408. Sin embargo, debido a que el concepto de Posesión que se maneja en el ámbito civil, no alcanza para explicar todos los delitos patrimoniales, algún autor extranjero ha propuesto que, en el ámbito penal, se maneje un concepto de Posesión distinto (SIMONS VALLEJO, Rafael. Sobre el contenido injusto de los delitos de apropiación indebida. Reflexiones a propósito de los arts. 252 y siguientes del Código penal español, píe de página 52. En: “Revista penal”, N° 15, La Ley, 2005, pp. 150 a 168). Por mi parte, pienso que el Ordenamiento jurídico se ha construido sobre instituciones básicas que, si bien unas se han dilucidado en el ámbito privado y otras en el ámbito público (las dos grandes ramas en las que se divide el Ordenamiento), ello no quiere decir que esas instituciones no sean las mismas para uno u otro ámbito. Si el concepto de acto jurídico se ha extraído de los diversos actos que practican los particulares para cautelar sus intereses (ámbito privado), ello no significa que no pueda aplicarse a los actos que practica la Administración pública para cautelar los intereses que son de todos los administrados (ámbito público); de la misma forma, si el concepto de derecho fundamental se ha construido como un límite que el ciudadano puede oponer a la actuación de la autoridad (ámbito público), ello no significa que no pueda concebirse como un límite que puede oponer un ciudadano a la actuación de otro ciudadano (ámbito privado). Por tanto, si una institución que es propia de uno de los ámbitos del Ordenamiento resulta difícil de encuadrar en el otro, ello no puede llevarnos a la fácil salida de elaborar un concepto de la institución distinto para que encuadre en el ámbito que no le es propio. Ante tal dificultad, lo que debe hacerse es buscar un concepto de la institución un poco más general y abstracto que pueda aplicarse, sin desnaturalizar su esencia, a todo el Ordenamiento jurídico por igual; y con el cual, lo único diferente sea que, en uno u otro ámbito de ese ordenamiento, se resalte un aspecto u otro de la institución, pero siendo ésta siempre la misma. Recuérdese que nuestro Tribunal constitucional ha establecido que la Constitución, aunque puede contener contradicciones, debe interpretarse de manera unitaria y concordante (Sentencia del 8 de noviembre de 2005, Expediente 5854-2005-AA/TC, Fundamentos 12a y 12b respectivamente); y si la norma base de todo el Ordenamiento jurídico debe interpretarse así, entonces todo ese ordenamiento, con cada una de sus ramificaciones, también debe interpretarse de modo unitario y concordante.
[6] SAVIGNY, Karl von. Tratado de la Posesión, según los principios del Derecho romano, Sociedad Literaria y Tipográfica, Madrid, 1845.
[7] IHERING, Rudolf von. La Posesión, Atalaya, Buenos Aires, 1947.
[8] Así lo entienden RAMÍREZ CRUZ (Eugenio María. Tratado de Derechos reales, T. I, Rhodas, Lima, 1996, pp. 7 y 8), GONZÁLES BARRÓN (Gunther Hernán. Derechos reales, Jurista, Lima, 2005, pp. 251 a 258) y AVENDAÑO ARANA (Francisco. Problemas actuales en materia de Derechos reales. Estudio introductorio. En: “Los Derechos reales en la Jurisprudencia”, Gaceta jurídica, Lima, 2012, pp. 6 y 7).
[9] SACCO, Rodolfo & CATERINA, Raffaele. Il possesso, Giuffré, Milán, 2000, p. 79.
[10] Ibidem, p. 84.
[11] Téngase presente que la Posesión la puede ejercer el propietario o aquel a quien el primero se la haya cedido legítimamente, ad exemplum: el huésped (Decreto legislativo 295, Código civil, artículo 1713), el comodatario (Código civil, artículo 1728), etc. Por tanto, todo lo que a partir de aquí se predique del propietario, también podrá predicarse de estos otros poseedores.
[12] SACCO, Rodolfo & CATERINA, Raffaele. Op. cit., pp. 75 y 76.
[13] Término que es el más adecuado para referirse a la posesión que recae sobre bienes muebles; pues de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “Aprehender” significa: “coger, asir, prender (…) algo” (http://lema.rae.es/drae/?val=aprehender); y según CABANELLAS, “Aprehensión” es: “asimiento material de una cosa” (CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 29ª edición revisada, actualizada y ampliada por Alcalá-Zamora y Castillo, T. I, Heliasta, Buenos Aires, 2006, p. 341).
[14] Término que es el más adecuado para referirse a la posesión que recae sobre inmuebles, pues de acuerdo al Diccionario de la Academia de la Lengua Española, “Ocupar” significa: “tomar posesión o apoderarse de un territorio, de un lugar, de un edificio, etc., invadiéndolo o instalándose en él” (http://lema.rae.es/drae/?val=ocupar); y según CABANELLAS, “Ocupar” es: “habitar una casa, vivir en ella como inquilino o usuario” (CABANELLAS, Guillermo. Op. cit., T. V, p. 653).
[15] LAFAILLE, Héctor. Derecho Civil, T. III, V. I, N° 152, Ediar, Buenos Aires, 1947, p. 112.
[16] GONZÁLES BARRÓN, Gunther Hernán. Op. cit., p. 293.
[17] Continúa el autor: “Si bien la ocupación se manifiesta por regla por la presencia del ocupante y de los elementos propios de la instalación adecuada a los fines de la tenencia y al destino de la cosa, también es compatible con otros modos de mantener el inmueble a la propia disposición material”. NÚÑEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho penal. Parte especial, T. IV: Delitos contra la Libertad y contra la Propiedad, Marcos Lerner, Córdoba, 1989, pp. 479 y 480. (Las negritas son mías)
[18] Vid. BACA CABRERA, Denyse; ROJAS VARGAS, Fidel & NEYRA HUAMÁN, Marlene. Jurisprudencia penal, T. III: Procesos sumarios, Gaceta jurídica, Lima, 1999, p. 358. También ROJAS VARGAS, Fidel; INFANTES VARGAS, Alberto & LEÓN QUISPE PERALTA, Lester. Código penal. 16 años de jurisprudencia sistematizada, T. II: Parte especial, 3ª edición, Reimpresión enero de 2009, Idemsa, Lima, p. 341.
[19] http://lema.rae.es/drae/?val=lindero
[20] Constitución, artículo 73: “Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico”.
[21] ROXIN explica que “Analogía es trasladar una regla jurídica a otro caso no regulado en la ley por la vía del argumento de la semejanza (de los casos)”. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General, T. I, Traducción y notas de Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remasal, Tecnos, 1997, Madrid, p. 140.
[22] Constitución, artículo 139, inciso 9: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional (…) El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal”. Código Penal, Título Preliminar, Artículo III: “No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde”. (Las negritas son mías)
[23] GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Grijley, 2008, Lima, p. 238.
[24] CABANELLAS, Guillermo. Op. cit., T. V, p. 210.
[25] El delito común, explica CABANELLAS, “es el delito que eventualmente puede cometer un sujeto cualquiera”. Ibidem, T. III, p. 62.
[26] Como delito especial, explica muy bien CABANELLAS, sólo se puede denominar “a aquellas lesiones jurídicas que, para ser penadas, exigen en el autor especiales cualidades; por ejemplo, la prevaricación requiere ser juez o, en las formas asimiladas, funcionario público en cuestiones administrativas y abogado o procurador en las irregularidades del ejercicio de tales profesiones; el parricidio configura una especialidad penal, pues ha de haber entre autor y víctima relaciones de parentesco muy cercanas, al punto de que el soltero, huérfano y sin descendencia ilegítima no podría incurrir en tal delito, aunque padeciera la perversa inclinación a cometerlo. Esta especialidad es la de índole subjetiva; la otra, derivada de preceptos, la objetiva”. Idem, p. 66.
[27] Código Penal, artículos 376 al 392.
[28] De acuerdo al Diccionario de la Lengua, “Inducir” significa: “extraer, a partir de determinadas observaciones o experiencias particulares, el principio general que en ellas está implícito” (http://lema.rae.es/drae/?val=inducir). Según CABANELLAS, “Inducir” es: “en términos lógicos, inferir, establecer una ley o principio partiendo de los efectos, hechos o consecuencias” (CABANELLAS, Guillermo. Op. cit., T. IV, p. 397).
[29] ALONSO PÉREZ clasifica los Delitos patrimoniales, según exista o no enriquecimiento del autor, en Delitos patrimoniales sin enriquecimiento y Delitos patrimoniales con enriquecimiento; éstos últimos los clasifica, a la vez, en Delitos patrimoniales de enriquecimiento mediante defraudación, mediante explotación o negocio, y mediante apoderamiento; y en éstos últimos incluye al Hurto, al Robo y a la Usurpación. ALONSO PÉREZ, Francisco. Delitos contra el Patrimonio y contra el Orden socioeconómico. Aspectos penales y criminológicos. Legislación, Comentarios y Jurisprudencia, Colex, Madrid, 2003, p. 30.
[30] Fíjese como se tipifican en el Código penal, artículos 185 y 188, los delitos de Hurto (“El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años”), y el de Robo (“El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años"). (Las negritas son mías)
[31] Así se estableció en el Expediente 5737-1998-Lima, Ejecutoria Suprema: “El Derecho Penal tiene como propósito principal la sanción de las conductas humanas típicas, antijurídicas y culpables, la prevención de los delitos como medio protector de la persona humana y de la propia sociedad”. En: “El Código Penal en su Jurisprudencia”, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 15. (Las negritas son mías)
[32] GARCÍA CAVERO explica que “[s]egún el principio de fragmentariedad (…) [d]entro del conjunto de conductas lesivas sólo deben ser sometidas a represión penal las más graves”. GARCÍA CAVERO, Percy. Op. cit., p. 94.
[33] Esto como fin más directo e inmediato, pues antes y después de la comisión de delitos, el Derecho penal cumple otros fines: antes, fin preventivo (Código penal, Título preliminar, Artículo I: “Este Código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad”); y después, fin resocializador (Código penal, Título preliminar, Artículo IX: “La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación”). (Las negritas son mías)
[34] De acuerdo al Diccionario de la Lengua, “Deducir” significa: “sacar consecuencias de un principio, proposición o supuesto” (http://lema.rae.es/drae/?val=deducir). Según CABANELLAS, la “Deducción” es un: “[m]étodo o procedimiento discursivo, lógico, polémico, aplicado tanto en el Derecho como en la generalidad de las ciencias, para obtener un resultado o consecuencia de conformidad con un principio o regla general. Del caso genérico se pasa al específico; de la norma, al hecho”. CABANELLAS, Guillermo. Op. cit., T. III, p. 41.
[35] De acuerdo al Diccionario de la Lengua, “Apoderar” significa: “poner algo en poder de alguien o darle la posesión de ello” (http://lema.rae.es/drae/?val=apoderar). Al respecto, CABANELLAS escribe que, como acto material, por “apoderamiento se entendía antiguamente la acción de poner en manos de otro una cosa; darle la posesión de la misma. Hoy, adueñamiento en alguna cosa. Ocupación. Conquista. Usurpación. En la esfera jurídica general, el apoderamiento de las cosas muebles requiere tocarlas, apartarlas, llevarlas con nosotros, a nuestra morada o a algún otro lugar en que desplegamos nuestras actividades. Por el contrario, el apoderamiento de los inmuebles requiere permanecer en ellos, cercarlos, darlos a conocer como de nuestro dominio a los demás” (CABANELLAS, Guillermo. Op. cit., T. I, p. 334). (Las negritas son mías)
[36] Así lo explica AVENDAÑO ARANA: “El poseedor legítimo es el que tiene derecho a poseer. Contrariamente, poseedor ilegítimo es el que no tiene derecho a poseer”. AVENDAÑO ARANA, Francisco. Op. cit., pp. 7 y 8.
[37] Recuérdese que en el píe de página 13 se expuso porqué este término es el más adecuado para referirse a la posesión que recae sobre bienes muebles.
[38] Código civil, artículo 929: “Las cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras, conchas u otras análogas que se hallen en el mar o en los ríos o en sus playas u orillas, se adquieren por la persona que las aprehenda, salvo las previsiones de las leyes y reglamentos”. Artículo 930: “Los animales de caza y peces se adquieren por quien los coge, pero basta que hayan caído en las trampas o redes, o que, heridos, sean perseguidos sin interrupción”.
[39] Ibidem, artículo 932: “Quien halle un objeto perdido está obligado a entregarlo a la autoridad municipal, la cual comunicará el hallazgo mediante anuncio público. Si transcurren tres meses y nadie lo reclama, se venderá en pública subasta y el producto se distribuirá por mitades entre la Municipalidad y quien lo encontró, previa deducción de los gastos”.
[40] Al respecto, es ilustrativo lo que escribe GONZÁLES BARRÓN: “De por sí el extravío asigna a los bienes un estatuto protectivo: el hallador del bien deberá comunicarlo a la autoridad competente, y si no lo hace su posesión será ilegítima (art. 932 C.C.) (….) el extravío del bien conlleva la pérdida de la posesión cuando no exista una posibilidad razonable de que el poseedor pueda encontrar el objeto. ¿Existe alguna base normativa para esta solución? En nuestra opinión, ese precepto es el art. 904 C.C., por el cual se establece que los impedimentos pasajeros en el control del bien no conllevan la pérdida de su posesión. Por tanto, el momento inicial del extravío no significa la pérdida inmediata de la relación posesoria, pero una vez transcurrido un tiempo que implique una razonable posibilidad –según un juicio social probabilístico– de no encontrar el objeto, entonces queda consumada la pérdida de la posesión”. GONZÁLES BARRÓN, Gunther Hernán. Op. cit., p. 367. (Las negritas son mías)
[41] Así lo manifiesta GONZÁLES BARRÓN: “Si el poseedor ilegítimo confía (equivocadamente) en que tiene derecho para conservar la posesión, su actuación será de ‘buena fe’ (…) En cambio, puede ocurrir que el poseedor ilegítimo conozca la carencia de todo derecho para conservar la posesión, por lo cual ésta será de ‘mala fe’ ”. Ibidem, pp. 313 y 314.
[42] Recuérdese que en el píe de página 14 se sustentó porqué este término es el más adecuado para referirse a la posesión que recae sobre inmuebles.
[43] Aunque este supuesto no está recogido expresamente en el artículo 906 del Código civil, AVENDAÑO ARANA explica que “si el enajenante no tenía derecho, es evidente que el adquirente tampoco tiene derecho. Por tanto, es ilegítimo aquel poseedor que tiene un título válido, pero que deriva de una persona que no tenía derecho para otorgarlo”. AVENDAÑO ARANA, Francisco. Op. cit., p. 8.
[44] Aunque el poseedor sin título o con título fenecido ha sido calificado en el Código civil de manera diferente (“poseedor precario”) y tratado en una disposición diferente (artículo 911) de las que tratan del poseedor ilegítimo de mala fe (artículos 909 y 910), ARIAS SCHREIBER PEZET piensa que “[e]n realidad la posesión precaria constituye una manifestación de la posesión sin derecho o de mala fe” (ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exegesis del Código Civil Peruano de 1984, 2ª edición, T. III, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 123 y 124). Lo mismo piensa AVENDAÑO ARANA cuando escribe que “es evidente que se trata de un caso de posesión ilegítima, porque todo poseedor que no tiene derecho a poseer, cualquiera que sea la causa, es un poseedor ilegítimo. Por tanto, en nuestro sistema jurídico un poseedor precario es un poseedor ilegítimo” (AVENDAÑO ARANA, Francisco. Op. cit., p. 8). Piensan en contra WONG ABAD (Julio Martín. El Precario. En: “Thémis. Revista de Derecho”, N° 15, 2ª Época, Lima, 1989, pp. 85 a 90), GONZÁLES BARRÓN (Gunther Hernán. Op. cit., pp. 322 a 339) y TORRES VÁSQUEZ (Aníbal. Derechos reales, T. I, IDEMSA, Lima, 2006, pp. 394 a 397). (Las negritas son mías)
[45] No se pone como ejemplo de poseedor precario al arrendatario que sigue ocupando el inmueble luego de vencido el plazo de su contrato, porque en ese supuesto, por efecto del artículo 1700 del Código civil, el arrendamiento continúa, tal como lo ha establecido la Corte suprema (Casación 229-2008-Lambayeque, Considerando noveno). No obstante ello, TORRES VÁSQUEZ explica que el arrendatario cuyo contrato es de duración determinada, sí puede convertirse en precario por invalidez, resolución, rescisión u otra causal de ineficacia de su título (TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Op. cit., pp. 398 a 401).
[46] Sobre los elementos subjetivos del tipo, GÁLVEZ VILLEGAS escribe que son aquellos que “se producen o están presentes en el ámbito interno del sujeto, los que sin embargo, se muestran externamente a través de ciertos indicios o expresiones objetivas. Desde otro punto de vista (funcional-normativo), los elementos subjetivos son aquellos que están referidos al sujeto individualmente considerado”. El mismo autor pone como elemento subjetivo al Dolo, y escribe que, se entiende por éste “al conocimiento y voluntad del agente respecto al tipo penal, o mejor dicho, respecto de los elementos objetivos del tipo (los elementos objetivos del tipo deben ser abarcados por el conocimiento configurativo del dolo) (…) Cuando hablamos de conocimiento, no nos referimos a uno técnico-jurídico o especializado, sino únicamente del conocimiento que puede tener cualquier persona con sentido común, actuando con toda normalidad. El sujeto luego de tener conocimiento de todos los elementos del tipo, decide realizar la acción, quiere la realización del hecho”. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Derecho Penal, T. I: Introducción a la Parte general, en colaboración con Ricardo César Rojas León, Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 136 a 138.
[47] Respecto a los elementos objetivos del tipo, GÁLVEZ VILLEGAS escribe que: “son aquellos que (…) pueden apreciarse a través de los múltiples instrumentos de percepción u observación, o interpretando la descripción o valoración realizado por la sociedad respecto a determinados componentes sociales o instituciones jurídicas. Asimismo, también pueden ser determinados apelando a los criterios sociales respecto a los hechos o instituciones”. El mismo autor coloca como elemento objetivo a la conducta, y escribe de ésta que “[e]s la propia (…) acción típica. Pues (…) en realidad la acción es un elemento del tipo, que solo para efectos pedagógicos la separamos y a partir de esta iniciamos el análisis de tipo penal, de modo que resulte pertinente la definición del delito como acción, típica, antijurídica y culpable. Es más, la acción es el elemento fundamental del delito, constituyendo su núcleo o verbo rector”. Ibidem, p. 126 y 127.
[48] Código civil, artículo 912: “El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario”.
[49] Maña y presión también se emplean en los delitos de Estafa (Código penal, artículo 196) y de Extorsión (Código penal, artículo 200) respectivamente, pero a diferencia de los delitos de Hurto, Robo y Usurpación, donde se utilizan para arrebatarle el bien a su titular, en aquéllos se emplean para que sea el propio titular del bien quien entregue éste al agente.
[50] Téngase presente que el servidor de la posesión, si bien no es un poseedor según el artículo 897 del Código Civil, está plenamente legitimado para ejercer la defensa posesoria extrajudicial reconocida en el artículo 920 del mismo código (CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos reales, T. I, Cultural Cuzco, 1995, Lima, p. 392). Pero debido a que en ésta no intervienen los órganos jurisdiccionales, no interesa mucho para el presente trabajo, por lo que se hará referencia a ella muy tangencialmente; más importará la defensa posesoria judicial, de la cual disertaremos más adelante.
[51] MARIANI DE VIDAL, Marina. Derechos reales, T. 1, 7ª edición, Zavalia, 2004, Buenos Aires, p. 161.
[52] Normalmente no se entabla una relación jurídica con cualquier persona, sino sólo con una a la cual se le tiene confianza; no por nada el Código civil, en su artículo 1362, establece que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la bona fides la cual, a decir de DE LA PUENTE Y LAVALLE, concebida en sentido objetivo o como “buena fe lealtad” (pues también puede ser concebida en sentido subjetivo o como “buena fe creencia”, es decir, como convencimiento de no estar haciendo algo ilegítimo), implica la intención de cumplir con las obligaciones que resultan del contrato (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general. Comentarios a la Sección primera del Libro VII del Código civil, 1ª parte, T. II, Biblioteca: Para leer el Código civil, V. XI, 3ª edición, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, p. 25). Lo anterior puede llevarnos a pensar que la persona que no cumple con devolver el bien que previamente se le cedió mediante un contrato sin fines traslativos de dominio –verbi gratia: Comodato (Código civil, artículos 1728 a 1754), Depósito (Código civil, artículos 1814 a 1856) y Secuestro (Código civil, artículos 1857 a 1867)–, ha abusado de la confianza que se le tuvo inicialmente; y esto puede llevarnos a pensar, a la vez, que el delito de Apropiación ilícita castiga los apoderamientos ilegítimos de mala fe sobre bienes muebles efectuados con una forma de maña: el abuso de confianza; no por nada ALONSO PÉREZ incluye a ese delito dentro de los Delitos patrimoniales de enriquecimiento mediante defraudación (ALONSO PÉREZ, Francisco. Op. cit., p. 30); y “defraudar”, según la Real academia, significa “[p]rivar a alguien, con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca de derecho” (http://lema.rae.es/drae/?val=defraudar). Sin embargo, en el delito de Apropiación ilícita se han incluido apoderamientos ilegítimos de mala fe donde es incuestionable que no se utiliza ninguna forma de maña, como los que recaen sobre cosas pérdidas o sobre cosas ajenas en cuya posesión se ha entrado sin intención (Código penal, artículo 192, incisos 1 y 2 respectivamente); y por tanto, no es obstinado afirmar que tal delito, en general, castiga los apoderamientos ilegítimos que se efectúan sin utilizar ningún medio irregular. (Las negritas son mías)
[53] Código penal, artículo 208: “No son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen: 1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta. 2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de tercero. 3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos”. (Las negritas son mías)
[54] Si tal como se expuso en el píe de página 52, el abuso de confianza es una forma de maña que, en los delitos de apoderamiento, se configura cuando no se devuelve el bien que previamente se entregó mediante un contrato no traslativo de dominio, puede pensarse que con el delito de Usurpación cometido mediante abuso de confianza, se castiga a todo ocupante que permanece en el bien inmueble luego que se ha extinguido el contrato por el cual entró a ocuparlo. No obstante, la Doctrina civil ha diferenciado entre aquel ocupante que se mantiene en el inmueble, pero que reconoce que él es un simple poseedor (ad exemplum: el usufructuario que se niega a salir del inmueble, pero que sigue pagando la contraprestación convenida, porque reconoce que otro es el propietario); de aquel otro ocupante que se mantiene en el inmueble, pero sin reconocer que él es sólo un poseedor (verbi gratia: el usufructuario que ha interpuesto una demanda de prescripción adquisitiva de dominio sobre el inmueble, porque considera que él es el propietario). A este segundo tipo de apoderamiento se le denomina “interversión” del título (GONZÁLES BARRÓN, Gunther Hernán. Op. cit., pp. 296 a 299), y es esto lo que, según la Jurisprudencia argentina, se castiga con el delito de Usurpación por abuso de confianza (Cámara de apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, Sala II, Causa 9832-00-CC/2011: “Suárez, Martha Ofelia s/ inf. Art. 181 inc. 1 – CP”, Buenos Aires, 23 de abril de 2012). El primer tipo de apoderamiento quedaría entonces para la sanción civil.
[55] Código penal, artículo 417: “El que, con el fin de ejercer un derecho, en lugar de recurrir a la autoridad, se hace justicia arbitrariamente por sí mismo, será reprimido con prestación de servicio de veinte a cuarenta jornadas”.
[56] Sin embargo, ese delito no está circunscrito a los bienes inmuebles, por lo que también se aplica a las recuperaciones de bienes muebles que efectúan sus titulares de quienes los poseen ilegítimamente –en esto último reside precisamente la diferencia con el delito de sustracción de bien propio (Código penal, artículo 191), pues en este delito el propietario del bien mueble lo sustrae de quien lo posee legítimamente–. Si se intenta descubrir las razones por las cuales se ha impuesto una sanción penal a las recuperaciones de bienes que efectúan sus titulares de quienes los poseen ilegítimamente, sin acudir a los órganos jurisdiccionales, sino empleando medios irregulares, podemos vislumbrar al menos dos: una jurídica y otra meta-jurídica. La jurídica indica que se castiga penalmente tales apoderamientos porque, habiendo monopolizado el Estado el ejercicio de la actividad jurisdiccional, cuando un particular se hace justicia por sí mismo, muestra un desprecio tan grande por los órganos jurisdiccionales, que el Estado no puede permitirlo (PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho penal. Parte especial, T. VI, 2ª reimpresión, Idemsa, 2010, Lima, p. 408). Y la razón meta-jurídica, mostrando una influencia clara de la filosofía Cristiana, señala que tales apoderamientos se castigan penalmente, porque la sola utilización de un medio irregular, convierte a todo el acto en ilegítimo, aunque el fin haya sido lícito. Por esto, la filosofía inversa, la Utilitarista, la que indica que el fin justifica los medios, se aplica sólo en aquellos casos donde la afectación del derecho es tan grave e imprevista, que es impensable e imposible acudir a alguna autoridad para protegerlo. Ad exemplum: la legítima defensa (Código penal, artículo 20, inciso 3), el estado de necesidad (Código penal, artículo 20, incisos 4 y 5), e incluso la propia defensa posesoria extrajudicial (de la que adelantamos algo en el píe de página 50).
[57] En España, RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ, explicando el motivo por el cual la pena del delito de Usurpación es menos grave que la del delito de Hurto y de Robo, escriben que ello se debe a que “el peligro de que el propietario pierda definitivamente la posibilidad de hacer efectivo su derecho es, por la naturaleza del objeto de ataque, mucho más remota que en los delitos de robo o hurto” (RODRÍGUEZ DEVESA, José María & SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho penal español. Parte especial, 16ª edición revisada y puesta al día, Dykinson, Madrid, 1993, p.476). A esta razón, GONZÁLEZ RUS agrega que “los bienes inmuebles se encuentran mucho mejor garantizados por el Derecho civil ante los despojos que los muebles, actuando la protección interdictal y registral como eficaces medios de tutela que hacen difícil que el titular pierda definitivamente sus derechos” (GONZÁLEZ RUS, Juan José. Lección 20. Delitos contra el Patrimonio y contra el Orden Socioeconómico (IV). Extorsión. Robo y Hurto de vehículos. Usurpación. En: AA.VV. “Curso de Derecho penal español. Parte especial I”, dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 644). Las razones de estos autores pueden predicarse en el Perú, donde la pena del delito de Usurpación es menos grave que la del delito de Robo agravado, Robo simple y Hurto agravado. Y las mismas razones pueden extenderse para explicar por qué, a diferencia de lo que pasa con los bienes muebles, no se castigan penalmente todos los apoderamientos de inmuebles que no repugnan tanto. Pero lo anterior no puede llevarnos a pensar que el delito de Usurpación no es necesario, pues lo que manifiestan los autores es que es “remoto” o “difícil” que el titular pierda sus derechos, no imposible (sobre esto volveremos más adelante).
[58] Cit. por URQUIZO OLAECHEA, José. Principio de Legalidad. En: AA.VV. “Código Penal comentado”, T. I, Gaceta Jurídica, 2004, Lima, p. 71.
[59] Código Civil, artículo 1051, párrafo primero: “La servidumbre legal de paso se establece en beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos públicos”. Artículo 1053: “El que adquiere un predio enclavado en otro del enajenante adquiere gratuitamente el derecho al paso”.
[60] Ley 11.179, Código penal de la Nación argentina, artículo 181: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años: 1º el que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes; 2º el que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare los términos o límites del mismo; 3º el que, con violencias o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un inmueble”.
[61] RUBIANES, Carlos J. & ROJAS PELLERANO, Héctor F. El Delito de Usurpación, Omeba, 1960, Buenos Aires, p. 385.
[62] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Op. cit., T. II, p. 467.
[63] NÚÑEZ explica que “[e]l abuso de confianza (…) se diferencia del engaño, porque no consiste en una simulación de lo que no es verdadero o disimulación de lo verdadero, que induciendo en error al sujeto pasivo, logra la ocupación del inmueble. El abuso de confianza (…) es un acto de atribución de la tenencia, posesión o cuasi-posesión de un inmueble o derecho real, en cuya ocupación entró en virtud de un acto de entrega que responde a la verdad”. NÚÑEZ, Ricardo C. Op. cit., pp. 493 y 494.
[64] CABANELLAS así lo da a entender cuándo, definiendo la “amenaza” desde el ámbito penal, indica que “[l]a jurisprudencia exige que la amenaza vaya dirigida contra persona determinada, aunque no sea en su presencia”. CABANELLAS, Guillermo. Op. cit., T. I, p. 272. (Las negritas son mías)
[65] CABANELLAS incluso, dentro de los muchos sentidos desde los cuales define “violencia”, lo define como “caracterizadora de delitos”, indicando que “[a]demás del delito de coacción (v.) y de otras violencias penadas como figuras delictivas concretas, y expuestas en las voces inmediatas, la fuerza material injusta sobre personas o cosas se muestran en el quebrantamiento de condena (v.), donde la violencia o intimidación de las personas o la fuerza en las cosas integra agravante que eleva la pena de arresto mayor a prisión menor”. Ibidem, T. VIII, p. 389. (Las negritas son mías)
[66] Código Penal, artículo 185.- Hurto simple: “El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años”. Artículo 186.- Hurto agravado: “El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido (…) 9. Sobre vehículo automotor, sus autopartes o accesorios”. (Las negritas son mías)
[67] Ibidem, artículo 188.- Robo simple: “El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años”. Artículo 189.- Robo agravado: “La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido (…) 8. Sobre vehículo automotor, sus autopartes o accesorios”. (Las negritas son mías)
[68] Idem, artículo 205: “El que daña, destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años y con treinta a sesenta días-multa”. (Las negritas son mías)
[69] PEÑA CABRERA FREYRE manifiesta que “[e]n el delito de daño (…) el agente extingue o menoscaba los poderes que el sujeto pasivo pueden ejercer sobre la cosa, por medio de un atentado contra la cosa misma, cuyo valor económico de cambio o utilitario elimina o reduce”. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Op. cit., T. II, p. 489. (Las negritas son mías)
[70] Al respecto, GÁLVEZ VILLEGAS escribe que “[p]ara la comisión del delito es irrelevante quien se encuentra en posesión o tenencia del bien, pudiendo encontrarse en poder de su propietario o titular, o en poder de un tercero; asimismo, el bien puede no encontrarse en poder de persona alguna. Inclusive, el bien puede encontrarse en posesión o tenencia del propio agente del daño. No interesando que dicha posesión o tenencia obedezca a un título lícito o ilícito”. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Op. cit., T. II: Parte especial, en colaboración con Walter Javier Delgado Tovar, p. 1188. (Las negritas son mías)
[71] Así lo manifiestan HUERTA TOCILDO: “La expresa limitación del término ‘violencia’ a la ejercida sobre las personas excluye que pueda apreciarse delito de usurpación cuando la ocupación del inmueble o la usurpación del derecho real se realice con fuerza en las cosas” (HUERTA TOCILDO, Susana. La Protección penal del Patrimonio inmobiliario, Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1980, p. 77), MUÑOZ CONDE: “La acción requiere para su tipificación la realización de violencia o intimidación en las personas (…) Es, por tanto, atípica o constituye otro delito (…) la usurpación empleando fuerza en las cosas (rompiendo la cerca o alambrada que rodea la finca, violentando la cerradura, etc.)” (MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal. Parte especial, 14ª edición completamente revisada y puesta al día, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, p. 403), y ALONSO PÉREZ: “Conforme a la redacción del artículo 245.1 CP, la violencia o intimidación ha de emplearse necesariamente contra las personas, por lo que el hecho no constituiría delito si la misma se ejerce sobre las cosas” (ALONSO PÉREZ, Francisco. Op. cit., p. 189).
[72] LO 10/1995, Código penal español, artículo 245, inciso 1: “Al que con violencia o intimidación en las personas, ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado”. (Las negritas son mías)
[73] NÚÑEZ, Ricardo C. Op. cit., pp. 488 y 489.
[74] SOLER, Sebastián. Derecho penal argentino, T. IV, 10ª reimpresión total, actualizado por Manuel A. Bayala Basombrio, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1992, p. 527.
[75] DONNA, Edgardo Alberto. Delitos contra la Propiedad, 2ª edición, Colección: Autores de Derecho penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 821.
[76] FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho penal. Parte especial, 17ª edición, actualizador Guillermo A. C. Ledesma, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008, 649.
[77] CREUS, Carlos. Derecho penal. Parte especial, T. I, 6ª edición actualizada y ampliada, 1ª reimpresión, Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 560.
[78] DAMIANOVICH DE CERREDO, Laura T.A. Delitos contra la Propiedad. Bien jurídico protegido. Hurto. Robo. Extorsión. Estafa. Defraudación. Retención indebida. Estelionato. Usura. Usurpación. Desvío de aguas. Daños, 3ª edición actualizada, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2000, pp. 454 y 455.
[79] Decreto supremo 17-93-JUS, Ley orgánica del Poder judicial, artículo 116: “Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial”.
[80] Pleno jurisdiccional distrital de Moquegua de 2005, Materia penal, Acuerdo 2.
[81] Constitución, artículo 2, inciso 24, literal d.
[82] Código civil, artículo 927.
[83] Decreto legislativo 768, Código procesal civil, artículos 585 a 596.
[84] AGÜERO explica que con la Responsabilidad civil de los Jueces, “no se trata de que la parte vencida en cualquier proceso pueda beneficiarse con ello, no admitiendo su sin razón; sino, por el contrario, que la víctima del error judicial deba soportar un daño irreparable proveniente del ejercicio de una de las funciones del Estado, aquí administración de justicia, sin obtener la indemnización correspondiente”. AGÜERO, Mirta Noemí. Responsabilidad del Estado y de los Magistrados por Error Judicial, 2ª edición, Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 106. (Las negritas son mías)
[85] HINOSTROZA MÍNGUEZ escribe que “[l]a nulidad de la cosa juzgada fraudulenta implica la descalificación de un acto concluyente del proceso que ha alcanzado la autoridad de cosa juzgada en base a violaciones gravísimas del procedimiento (representadas precisamente por el fraude y la colusión), que impiden que tal acto cumpla con su finalidad, de ahí que se le prive de todo efecto que, en tales circunstancias sería sumamente reprobable para el derecho y contrario al más elemental sentido de justicia”. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Comentarios al Código procesal civil, 3ª edición, T. I, Idemsa, 2010, Lima, p. 502. (Las negritas son mías)
[86] PEÑA CABRERA FREYRE explica, al referirse al Prevaricato, que “estamos hablando de un delito que ataca a la administración de justicia”. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Op. cit., T. VI, p. 431. (Las negritas son mías)
[87] Código procesal civil, artículo 517, párrafo primero: “La sentencia que declara fundada la demanda sólo tiene efectos patrimoniales. En ningún caso afecta la validez de la resolución que produjo el agravio”. (Las negritas son mías)
[88] Ibidem, artículo 178, párrafo primero: “Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a través de un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusión, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez o por éste y aquellas”. (Las negritas son mías)
[89] Código penal, artículo 418: “El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”. (Las negritas son mías)
[90] Esto, aplicando, mutatis mutandis, lo esgrimido por CASTILLO CÓRDOVA con respecto al Habeas corpus, Amparo y Habeas data: “Una vez afirmado que el objeto de las acciones de garantía son sólo los derechos de rango constitucional, conviene referir de modo complementario a la finalidad de las mismas. En términos generales, lo que se persigue mediante una garantía de derechos, es asegurar la eficacia práctica de éstos, tanto frente a los particulares como –fundamentalmente– frente al poder político”. CASTILLO CÓRDOVA, Luís Fernando. Habeas corpus, Amparo y Habeas data. Un estudio esencialmente jurisprudencial, Ara, 2004, Lima, pp. 21 y 22. (Las negritas son mías)
[91] La Defensa posesoria puede ser extrajudicial y judicial (Código civil, artículos 920 y 921 respectivamente). De la judicial forman parte los Interdictos. De la extrajudicial no haremos referencia pues se trata de la defensa que puede ejercer el poseedor por sí mismo.
[92] De acuerdo a la Casación 1996-274-Ica: “la reivindicación es la acción que dirige el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario, a fin de que le entregue el bien” (publicada en el diario oficial El Peruano, el 22 de abril de 1998); y según la Casación 1999-1461-Sicuani-Cuzco en: “un proceso de desalojo por ocupación precaria, el sujeto activo es el propietario, el sujeto pasivo es el ocupante del predio y el objeto es la restitución del bien” (publicada en el diario oficial El Peruano, el 1 de abril de 2002). (Las negritas son mías)
[93] Código penal, artículo 93: “La reparación comprende: 1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor”.
[94] Tal como se entiende actualmente el Amparo y el Hábeas corpus contra resoluciones judiciales –Ley 28237, Código procesal constitucional, artículo 4, párrafos primero y segundo: “El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (…) El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva”–. (Las negritas son nuestras)
[95] Como se concibe ahora una de las causales de improcedencia del Amparo, Hábeas data y del Proceso de Cumplimiento –Código procesal constitucional, articulo 5, inciso 2: “No proceden los procesos constitucionales cuando (…) Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus”–. (Las negritas son nuestras)
[96] Puede pensarse que en algunos supuestos sí es obligatorio transitar antes otro mecanismo de protección –cuando por ejemplo se declara fundada una cuestión prejudicial (Decreto legislativo 957, Nuevo Código procesal penal, artículo 5)–, mecanismo que incluso puede proteger el mismo derecho del delito que se cree se ha cometido –lo que sucede por ejemplo con el proceso de Alimentos (Código procesal civil, artículos 560 a 572) y el delito de Omisión de prestación de alimentos (Código penal, artículo 149)–; pero ello se exige, no en el sentido de que, si obtenemos resultados favorables en aquel mecanismo, ya no hay que ir al Derecho penal. Es más, puede que ese mecanismo resulte desfavorable a la parte acusada, y que ello precisamente autorice el paso a la vía penal –como pasa por ejemplo con el Antejuicio constitucional (Constitución, artículos 99 y 100)–. En realidad, en tales casos se exige el tránsito previo de otros mecanismos, porque es necesario dilucidar en éstos si se ha configurado o no un presupuesto que, a la vez, determinará si el hecho amerita ser investigado o no penalmente.
[97] Tal como lo ha hecho últimamente el Congreso de la República tipificando el delito de Feminicidio (Ley 30068, publicada el 18 de julio de 2013, que incorpora al Código penal el artículo 108-B).
[98] Como lo hizo en su momento el Congreso despenalizando el delito de Desacato (Ley 27975, publicada el 29 de mayo de 2003, que deroga el artículo 374 del Código penal).
[99] GARCÍA CAVERO explica que “la subsidiariedad tiene (…) una expresión cuantitativa, en el sentido de que no podrá recurrirse al Derecho penal si las conductas disfuncionales pueden controlarse suficientemente con otros medios de control menos lesivos”. GARCÍA CAVERO, Percy. Op. cit., p. 93.
[100] URQUIZO OLAECHEA, José. Prohibición de analogía in malam partem. En: AA.VV. “Código penal…” Op. cit., p. 88.
[101] Etapas que pueden distinguirse de lo que el Tribunal constitucional ha establecido sobre el Principio de proporcionalidad (reconocido en la Constitución, artículo 200, parte in fine; y que se extiende como control a toda actuación pública que pudiera vulnerar los derechos que reconoce) aplicado al ámbito penal: “el principio de proporcionalidad se constituye en un mecanismo indispensable que deberá tener en cuenta, entre otros, el legislador penal cuando pretenda limitar los derechos fundamentales o establecer sanciones, así como el juez penal cuando al aplicar la ley determine la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que corresponda en cada caso concreto. En ambos casos, las decisiones adoptadas, ya sea legislativa o judicial, deben resultar idóneas, necesarias y ponderadas respecto de la conducta que ponga en peligro o lesione el bien jurídico protegido”. Pleno Jurisdiccional, Sentencia del 15 de diciembre de 2006, Expediente 12-2006-PI/TC, Fundamento 33, párrafo primero. (Las negritas son mías)
[102] Constitución, artículo 159, inciso 5: “Corresponde al Ministerio Público (…) Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte”. Código penal, Título preliminar, Artículo V: “Sólo el Juez competente puede imponer penas o medidas de seguridad”. (Las negritas son mías)
[103] MAURACH, Reinhart & ZIPF, Heinz. Derecho penal, Parte general, 1 (Teoría general del derecho penal y estructura del hecho punible), 7ª edición alemana, traducido por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1994, Buenos Aires, pp. 34 y 35.
[104] GARCÍA CAVERO, Percy. Op. cit., p. 94.
[105] Ibidem, p. 94.
[106] Prueba de ello es que, después de casi un siglo, la Cámara nacional de Apelaciones en lo criminal y correccional de ese país, Sala I, la consideró para emitir sentencia en la causa “Carbajal, Bernardo” el 15 de octubre de 1993, donde estableció que la fuente del actual artículo 181 del Código penal argentino es su Proyecto de 1906 (DAMIANOVICH DE CERREDO, Laura T. A. Op. cit., pp. 449 y 450). Pero debo acotar que no estoy de acuerdo con ese fallo, en la parte que establece que para el delito no interesa si la posesión es ilegítima.
[107] Nuevo Código procesal penal, artículo 2.
[108] Principio que en realidad es una concreción, a nivel de la etapa de persecución y sanción de los delitos, del Principio de proporcionalidad constitucional del cual se expuso en el píe de página 101.
[109] Por esa razón, hemos cuidado de no utilizar la composición gramatical “derecho de posesión” (o ius possessionis que usan algunos autores para referirse al contacto físico con el bien), pues el presupuesto “de” implica reconocer identidad entre los términos “derecho” y “posesión” (Vid. significado 2.9 de la palabra “de” en el Diccionario de la Real academia: http://lema.rae.es/drae/?val=de); y por tanto, una relación necesaria entre esos términos (de género a especie), como si diera lo mismo escribir o decir “derecho de posesión” o sólo “posesión”, dando a entender que la posesión es un derecho; al igual como se utiliza “derecho de propiedad” o “propiedad”, “derecho de usufructo” o “usufructo”, y así con los demás derechos reales. En cambio, con la composición gramatical “derecho a la posesión”, la expresión “a la” denota diferencia conceptual entre los términos “derecho” y “posesión”, y por tanto, una relación no necesaria entre ellos; es decir, que así como puede que la posesión sea contenido de un derecho, también puede que no –HERNÁNDEZ GIL ya ha escrito sobre la posesión como contenido de derechos (HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras completas, T. II: “La Posesión como institución jurídica y social”, Espasa-Calpe, 1987, Madrid, pp. 20 y 21)–. Ahora, si se quiere buscar algún sustento para el uso terminológico que indico, ello lo podemos encontrar en LACRUZ BERDEJO, quien habla de “derecho a poseer” referido de quien la puede reclamar, pero que no la tiene actualmente (LACRUZ BERDEJO, José Luís y otros. Elementos de Derecho civil, 3ª edición, T. III: Derechos reales, V. 1: Posesión y Propiedad, Dykinson, 2008, Madrid, p. 23).
[110] Entre los grandes civilistas que contrariamente piensan que la Posesión es un derecho están IHERING, MOLITOR, GANS, THADEN, MULENBRUCH, STAHL, PUCHTA, REINHOLD, BONAMICI, ACCARIAS, BELIME, BLONDEAU, ORTOLÁN, DOMAT, DEMOLOMBE, MENDTHAL, LIEBE, BORDA; y en el Perú, ARIAS SCHREIBER PEZET.
[111] Código procesal civil, Sección quinta: Procesos contenciosos, Título III: Proceso sumarísimo, artículo 603.- Interdicto de recobrar: “Procede cuando el poseedor es despojado de su posesión”. Artículo 606.- Interdicto de retener: “Procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión”.
[112] Tal como lo explica IHERING: “La protección de la posesión, como exterioridad de la propiedad, es un complemento necesario de la protección de la propiedad, una facilitación de la prueba en favor del propietario”. IHERING, Rudof von. La Teoría de la Posesión. El fundamento de la protección posesoria, segunda impresión de la segunda edición, Editorial Reus, 2004, Madrid, p. 57 (Otros autores sustentan la existencia y la necesidad de la tutela posesoria en otras razones: SAVIGNY la sustenta en la interdicción de la violencia, HECK y DÍEZ PICAZO, en la continuidad y mantenimiento provisional del statu quo. Cit. por LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Op. cit., p. 24).
[113] Código civil, artículos 950 a 953. Código procesal civil, Sección quinta, Titulo II (Proceso abreviado), artículos 504 a 508.
[114] Tal como lo explica JOSSERAND: “La prescripción llamada adquisitiva no hace adquirir la propiedad inmobiliaria más que por accidente; su papel esencial más honorable, el único honorable, es el de permitir la prueba de esa propiedad que, gracias a la prescripción, escapa a reivindicaciones lejanas e imprevisibles; se reduce esencialmente a una presunción de propiedad establecida en favor de quien posee un inmueble durante un largo tiempo; con ella, es la posesión quien viene en ayuda de la propiedad cuya existencia permite probar: prescripción equivale a título, y más todavía, porque, de dos adversarios de los cuales uno está provisto de un título y el otro puede invocar la prescripción, es este último quien triunfa” (JOSSERAND, Louis. Derecho civil, 3ª edición, T. I, V. III: La Propiedad y los otros derechos reales y principales, revisado y completado por André Brun, traducido por Santiago Cunchillos y Manterola, Ediciones jurídicas Europa-América Bosch y Cía-Editores, Buenos Aires, 1952, p. 179). Esta idea ya ha sido asumida por la Jurisprudencia nacional, al establecer que: “quien aduce que tiene el derecho de propiedad sobre un bien, deberá probar que ese derecho le corresponde a quien se lo transfirió, que lo tuvo también aquel que lo enajenó a su transfiriente y así hasta llegar a la primera adquisición. Si la prueba resulta imposible en algunas de las transferencias anteriores, el derecho del propietario será vacilante. Existirá una solución de continuidad que será preciso colmar a fin de que el derecho de propiedad del titular actual sea firme e inatacable. La prescripción viene a suplir esa prueba tan plagada de dificultades, porque aquel que se dice propietario sólo deberá probar que él y sus antecesores han poseído por el tiempo que la ley establece para adquirir el dominio por prescripción y esa prueba será suficiente para otorgarle un derecho inimpugnable” (Casación 374-2000-Callao, Considerando quinto, publicada en El Peruano, el 30 de abril de 2001, p. 7152).
[115] Ello lo explica así GONZÁLES BARRÓN: “Con la protección posesoria se hace efectiva la prohibición de que cada uno se tome la justicia por su propia mano, y se impone la necesidad que los ciudadanos acudan a los Tribunales para reclamar sus pretensiones sobre los bienes mediante los remedios procesales correspondientes”. GONZÁLES BARRÓN, Gunther Hernán. Op. cit., p. 377. Ahora, debido a que los apoderamientos por propia mano son también castigados con el delito de ejercicio arbitrario de un derecho (tal como se expuso en el píe de página 56), y más aún, si dicho delito adolece de una tipificación muy indeterminada, conviene precisar cuáles de esos apoderamientos son sancionados con los interdictos, y cuáles con el delito de ejercicio arbitrario de un derecho. Para ello, no queda otra alternativa que dilucidar de entre los dos medios irregulares por excelencia: la maña y la presión (no obstante que los dos son de por sí repugnantes para la Sociedad), cuál es el más repulsivo, y obviamente que lo es la presión (no por nada las penas del delito de Robo son más graves que las del delito de Hurto. Vid. píes de página 66 y 67). Con lo cual, los apoderamientos por propia mano que se efectúen empleando maña, deben ser sancionados con los interdictos; mientras que los que se efectúen empleando presión, con el delito de ejercicio arbitrario de un derecho. (Las negritas son mías)
[116] Ello lo explica así ARIAS SCHREIBER PEZET: “Si la posesión es de buena fe, esta última, por si sola, merece protección. Y si es de mala fe, su inmoralidad está compensada con los beneficios que emanan de la seguridad y de la dedicación al trabajo y la generación de riqueza, en contraste con la incuria del propietario que permite que la posesión continua de un tercero determine la pérdida de su dominio”. ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Op. cit., p. 280. No obstante, si tal como se apreció en el píe de página 56, en circunstancias de normalidad (es decir, cuando puede acudirse ante los órganos jurisdiccionales), el Ordenamiento no autoriza, como regla general, el empleo de medios irregulares, por más que la finalidad buscada sea lícita (por ello precisamente existe el delito de ejercicio arbitrario de un derecho y proceden los interdictos incluso en contra del propio propietario); es contradictorio que, por otra parte, en circunstancias que son igual de normales, permita, con tal de que las cosas cumplan con el fin que la Sociedad espera de ellas, que su propiedad pueda ser adquirida por quienes se las apropiaron irregularmente. Al respecto, pienso que en el caso de que el apoderamiento sea vicioso (lo cual conlleva la posesión más ilegítima, tal como se vio en el parágrafo 27), la Usucapio no debería proceder. Por lo pronto, el debate ya se ha abierto en la Doctrina colombiana (Vid. BOTERO BERNAL, Andrés. La utilidad o inutilidad de la Posesión viciosa para la Prescripción adquisitiva extraordinaria en Colombia. En: “Revista jurídica de la Universidad autónoma de Madrid”, N° 17, 2008-I, pp. 49 a 74). (Las negritas son mías)
[117] En cuanto intensidad, únicamente podría hablarse de “mejor” derecho a la posesión del propietario frente al poseedor legítimo. No podría hablarse de “mejor” derecho a la posesión del poseedor legítimo frente al poseedor ilegítimo, pues ello implicaría reconocerle a éste, aunque en menor intensidad, algún derecho a la posesión, y no tiene ninguno, sólo tiene el hecho de la posesión. En todo caso, cuando escuchemos hablar de “mejor” derecho a la posesión del poseedor legítimo frente al poseedor ilegítimo, debemos entenderlo en el sentido de que el primero tiene derecho a la posesión, y el segundo, no.
[118] Código civil, artículo 927: “La acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción.
[119] Código procesal civil, Sección quinta, Titulo III: Procesos sumarísimos, artículos 585 a 596.
[120] Código civil, artículo 921: “Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él”. Código procesal civil, artículo 601: “La pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la demanda”.
[121] La Jurisprudencia ha aclarado que la Acción reivindicatoria, además de proteger la propiedad, es también una acción posesoria: “Una de las formas de proteger la posesión, es a través del ejercicio de acciones posesorias, en tanto que el derecho de propiedad se defiende a través de la acción reivindicatoria, siendo esta última imprescriptible a tenor del artículo 927 del Código Civil. La acción posesoria que promueve el propietario basado precisamente en su calidad de dueño del bien mediante el proceso de desalojo por ocupación precaria, tampoco prescribe, por cuanto no se trata únicamente de discutir el mejor derecho a la posesión, sino que esta deriva de su derecho de propiedad. Sostener lo contrario sería no dar una respuesta eficaz al justiciable, quien tendría que ejercitar la acción reivindicatoria, la misma que al igual que la acción de desalojo por ocupación precaria que inicia el propietario, tiene idéntica finalidad, esto es, obtener la restitución del bien del que ha sido privado su dueño. Ambas acciones se diferencian en que la reivindicatoria únicamente puede ser promovida por el propietario y la acción posesoria puede serlo por todo aquel que tenga un título posesorio incluyendo por tanto al propietario”. Segunda Sala civil de Lima, Expediente 99-51287 (5166) (LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código procesal civil. Análisis artículo por artículo, con la colaboración de la Dra. Teresa Quezada Martínez, Tomo II, Gaceta jurídica, 2008, Lima, p. 1029). Con lo cual, le es aplicable a la Acción reivindicatoria, todo lo que esgrime TORRES VÁSQUEZ sobre las acciones posesorias: “La sentencia dictada en el proceso de interdicto tiene el carácter de interina, provisional, tutela la simple posesión, no produce los efectos de la cosa juzgada que sea oponible en una acción petitoria como es la de mejor derecho a la posesión o la acción reivindicatoria o la de mejor derecho a la propiedad. En cambio, la sentencia dictada en una acción posesoria produce los efectos de la cosa juzgada, no pudiendo reabrirse el debate judicial sobre el mejor derecho declarado judicialmente. Debido a que en el interdicto se juzga solamente el hecho de la posesión y en la acción posesoria el derecho a la posesión, el vencido en el interdicto puede recurrir a la acción posesoria, o a la acción reivindicatoria si tiene la calidad de propietario no poseedor, o la acción de mejor derecho de propiedad si es que el poseedor actual también alega ser propietario” (TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Op. cit., pp. 455 y 456). (Las negritas son mías)
[122] Puede pensarse que el proceso de Desalojo, al ser un proceso sumarísimo, al igual que los Interdictos, no tiene mayor preeminencia sobre éstos, pero sí la tiene, tal como lo explica LEDESMA NARVÁEZ: “La norma cuando refiere que ‘todo aquel que considere tener derecho a la restitución de un predio’, excluye expresamente de dicha legitimidad a los poseedores de hecho (ver el artículo 598 del CPC). Estos no podrán recurrir al desalojo sino a los interdictos. Si bien ambos tienen un modelo sumarísimo y buscan la restitución del bien despojado, dicha restitución busca tutelar la posesión de hecho, sin tomar en cuenta el derecho a la posesión que tuviere; situación distinta en el desalojo, en el que se ventilará la existencia o no del derecho al uso y goce del bien. Apréciese, además, que los interdictos encierran decisiones provisorias, ajenas a los efectos que generan las acciones petitorias en el desalojo. En conclusión, el propietario, arrendador (…) usufructuario, usuario y el comodante son sujetos legitimados activos para demandar el desalojo”. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Op. cit., pp. 969 y 970. (Las negritas son nuestras)
[123] En la Doctrina extranjera se ha dilucidado que la Prescripción adquisitiva puede interrumpirse de modo natural o civil: de modo natural, cuando se abandona el bien o se pierde la posesión por intervención de tercero; y de modo civil, cuando se reclama judicialmente la restitución del bien (ROCA TRÍAS, Encarnación. Las relaciones entre la Posesión y el Registro de la Propiedad. En: “Revista crítica de Derecho inmobiliario”, N° 530, enero-febrero, Madrid, 1979, p. 48) (PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos reales. Derecho hipotecario, T. I, 3ª edición, Centro de Estudios registrales, Madrid, 1999, p. 128). En el Perú, la Doctrina es unánime al afirmar que el artículo 953 del Código civil recoge sólo los casos de interrupción natural de la Usucapio; pero también es unánime al afirmar que, a pesar de lo limitado de ese artículo, la Prescripción adquisitiva también puede interrumpirse civilmente (BERASTAIN QUEVEDO, Claudio. Interrupción del término prescriptorio. En: AA.VV. “Código civil comentado”, T. V: Derechos reales, Gaceta jurídica, Lima, 2003, pp. 332 a 335) (GONZÁLES BARRÓN, Gunther Hernán. Op. cit., pp. 679 a 681). La Jurisprudencia nacional ha acogido esta idea, y ha establecido que la Usucapio puede interrumpirse con la interposición de una acción reivindicatoria (Corte superior de Lima, Quinta Sala civil, Expediente 1443-2008, Resolución 9, Considerando 13), o de un proceso de Desalojo (Corte superior de Lima, Segunda Sala civil, Expediente 1078-2009, Resolución del 8 de setiembre de 2009, Considerando 14).
[124] Continua la autora: “mientras que el Derecho civil considera que el despojante es un poseedor y que, como tal, goza de la defensa interdictal frente a terceros, si no frente al despojado, pudiendo incluso llegar a usucapir a través de la prescripción extraordinaria (…) en Derecho penal, y en el ámbito de los delitos patrimoniales, la misma concepción jurídico-económica aquí adoptada lleva a concluir, necesariamente, que del patrimonio de una persona únicamente forman parte aquellas cosas que posee legítimamente”. HUERTA TOCILDO, Susana. Op. cit., pp. 59 y 60. (Las negritas son mías)
[125] Corte suprema, Ejecutoria del 6 de octubre de 1993, Expediente 351-93-Puno: “El hecho que mediante violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza se despoje a otro que ostenta la posesión de un bien inmueble, así sea ésta ilegítima, configura por si solo el delito de usurpación, sin que sea necesario que se ventile en otra vía para establecer dicho carácter”. En: Revista de Legislación y Jurisprudencia, V. CCXXVIII, Normas legales, Trujillo, mayo de 1995, p. J-20. (Las negritas son mías)
[126] Casación 38-2010-Huaura, Considerando 7: “Es ampliamente aceptado que el delito de usurpación protege el bien jurídico posesión del agraviado, mas no el derecho de propiedad, consecuencia de ello es que por regla general la sentencia condenatoria debe disponer la restitución de la posesión del inmueble al agraviado; sin embargo, de manera excepcional, bajo determinados supuestos el Juez Sentenciador puede prescindir de la restitución de la posesión a favor del agraviado, esta decisión dependerá de cada caso en concreto y de sus propias características, para lo cual deberá atenderse: (i) al espectro de los derechos posesorios que amparan al agraviado, es decir. el agraviado puede tener la calidad de propietario, arrendador, ocupante precario o poseedor ilegal; (II) a la situación jurídica del usurpador con respecto al inmueble usurpado, pues el usurpador puede no tener ninguna relación jurídica amparable por el derecho civil antes de la comisión del delito o puede ser el propietario del inmueble que él mismo usurpó, es decir, cedió la posesión a un tercero y la usurpó; (N) a que el derecho penal es un mecanismo de recomposición de las relaciones jurídicas distorsionadas por el delito, en tal sentido el ordenamiento penal no puede generar mayores conflictos para los justiciables, es así que, el Juez Sentenciador debe apreciar en alguna medida el supuesto fáctico de quien se encuentra ejerciendo la posesión al momento de emitir sentencia, es decir, el usurpador, un tercero de buena fe o el propio agraviado. Estos criterios deben apreciarse según la singularidad de cada caso al momento de emitir sentencia condenatoria en los procesos por delito de usurpación, a efectos de no disponer la restitución de la posesión a favor del agraviado, pues como regla general está la restitución de la posesión y como excepción la no restitución de la posesión, la que merece una motivación cualificada. Sin embargo, la introducción de esta discrecionalidad para el Juez Sentenciador no implica una actividad probatoria destinada exclusivamente a determinar los derechos que emanan del inmueble objeto de usurpación, sino que la misma debe surgir por las características del caso en concreto”. Publicado en El Peruano, el 2 de julio de 2012, p. 24629.
[127] Aunque el artículo 923 del Código civil ha establecido a la facultad de reivindicar (ius vindicandi) como una propia de la Propiedad, AVENDAÑO VALDEZ explica que sólo son facultades de la Propiedad “el uso, el disfrute y la disposición. La reivindicación no es propiamente un atributo sino el ejercicio de la persecutoriedad, que es una facultad de la cual goza el titular de todo derecho real. El (…) usufructuario, el acreedor hipotecario, todos pueden perseguir el bien sobre el cual recae su derecho. No nos parece entonces que la reivindicación debe ser colocada en el mismo nivel que los otros atributos, los cuales, en conjunto, configuran un derecho pleno y absoluto. Ningún otro derecho real confiere a su titular todos estos derechos”. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Definición de Propiedad. En: AA.VV: “Código civil…” Op. cit., p. 188.
[128] Tal como lo explica CH. ATIAS: “La facultad de disposición es la prerrogativa más profunda y más radical: condiciona la existencia de las demás. En efecto, disponer de una cosa es llevar a cabo actos, especialmente actos jurídicos, cuyo resultado puede ser la pérdida de la cosa para el propietario”. Cit. por DE LOS MOZOS, José Luís. El derecho de Propiedad. Crisis y retorno a la tradición jurídica, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas (Edersa), Madrid, 1993, p. 237.
[129] NÚÑEZ, Ricardo C. Op. cit., p. 507.
[130] CREUS, Carlos. Op. cit., p. 563.
[131] NÚÑEZ, Ricardo C. Op. cit., p. 485.
[132] Código civil, artículo 1097: “Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado”. (Las negritas son mías)
[133] SOLER, Sebastián. Op. cit., p. 526.
[134] Código civil, artículo 3: “Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las excepciones expresamente establecidas por ley”. Artículo 42: “Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículo 43° y 44°”.
[135] Constitución, artículo 3, párrafo tercero: “Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad de su capacidad civil. Pare el ejercicio de este derecho se requiere estar inscrito en el registro correspondiente”.
[136] Según CABANELLAS el término “Usurpación” significa: “Arrogación de personalidad, título, calidad, facultades o circunstancia de que se carece. Apropiación indebida de lo ajeno, especialmente de lo inmaterial, y más con violencia”. CABANELLAS, Guillermo. Op. cit., T. VIII, p. 287.
[137] Al respecto, MOLINA ARRUBLA escribe que, cuando una persona desarrolla las facultades, atribuciones, privilegios y poderes propios de esa función pública, sin estar legalmente facultado, autorizado o habilitado para ello, podemos decir que esa persona está usurpando la función pública. MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Delitos contra la Administración pública, 3ª edición, Leyer, Bogotá, 2000, p. 643.
[138] FUSTER, Gabriel Aníbal & Gabriel B. VENTURA. De la Usurpación y la Protección jurídica de la Posesión y la Tenencia, pp. 27 y ss. En: www.mpfcordoba.gov.ar/bajar/doctrina.doc.
[139] Ello lo explica así: “el ejercicio de la posesión, de la tenencia o del derecho real no es el contacto físico permanente o actual con el inmueble mediante la ocupación o la habitación. Esta realidad es contingente y accesoria, consecuencia de que el derecho es ejercido. Precisamente, porque se lo ejerce, es que el poseedor, el tenedor o el titular del derecho real ocupa el inmueble cuando le da la gana de hacerlo. La desocupación constituye, pues, la expresión del ejercicio de ese derecho y el despojo le priva de tal ejercicio. Quien ejerce los mentados derechos sobre el inmueble no tiene el deber jurídico de dar un presente en su ámbito para que el usurpador se abstenga de actuar. En otras palabras, tanto la ocupación como la desocupación constituyen formas del ejercicio del derecho y del señorío de hecho sobre la cosa. La desprotección penal de un inmueble que se destine al fin de semana, a vacaciones estacionales, a la residencia acotada a períodos de visita al país, a la mera inversión que se realizará en el momento que se considere oportuno, a la futura reforma para venta o locación, o que se deje desocupado sin otra razón que el arbitrio de quien ejerce los derechos enumerados en el tipo legal, resulta violatoria de un principio de coherencia. Agrega indebidamente un requisito típico restringiendo el ámbito de protección penal con un argumento que hasta contraría la razonabilidad de la tutela, porque el inmueble desocupado se convierte en un bien más indefenso”. DAMIANOVICH DE CERREDO, Laura T.A. Op. cit., p. 451.
[140] Ibidem, pp. 449 y 450. De la Causa “Bertrin Bolbarán” también da cuenta DONNA (Edgardo Alberto. Op. cit., p. 818), pero lo hace informando sólo del voto en minoría.
[141] DAMIANOVICH DE CERREDO, Laura T.A. Op. cit., p. 451.
[142] Vid. píe de página 72.
[143] La autora lo explica de este modo: “Usurpar significaría, entonces, ‘atribuirse’ la titularidad de un derecho real sobre un inmueble, en tanto que ocupar no implicaría sino una mera perturbación en el uso o disfrute del inmueble, sin ánimo de poseer la cosa como propia”. HUERTA TOCILDO, Susana. Op. cit., p. 83.
[144] Ello lo explican RODRÍGUEZ DEVESA y SERRANO GÓMEZ del siguiente modo: “hay que distinguir (…) entre ocupar una cosa inmueble y usurpar (en sentido estricto) derecho reales de ajena pertenencia. Uno y otro verbo implican la idea de comportarse de un modo permanente como dueño del inmueble o derecho real en cuestión” (RODRÍGUEZ DEVESA, José María & SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Op. cit., p.478). Por su parte, GONZÁLEZ RUS lo explica así: “La conducta típica consiste en ocupar con violencia o intimidación una cosa inmueble o usurpar un derecho real inmobiliario. En definitiva: comportarse como se fuera el propietario del inmueble o el titular del derecho real, mediante la desposesión de su legítimo titular” (GONZÁLEZ RUS, Juan José. Op. cit., p. 645). (Las negritas son mías)
[145] Además sería contradictorio que, habiendo afirmado en el píe de página 54, que con el despojo cometido mediante abuso de confianza, se castiga la “interversión” del título, que en realidad es una arrogación en la titularidad del inmueble, se deslice ahora la idea de que con los despojos mediante violencia, intimidación y engaño, se castiga la mera arrogación del ejercicio del derecho real que recae sobre el inmueble.
[146] Los autores lo explican del siguiente modo: “la palabra inmuebles, que el Código emplea contraponiéndola a derechos reales, tiene un significado más restringido que el que recibe en el Código civil, porque de ella se han de excluir los derechos reales, que conforme a la ley no son susceptibles de ocupación, sino de usurpación en sentido estricto (…) La índole de la acción es la que hace variar los términos en que se plantea la relación entre los conceptos iusprivatistas y los penales, porque tratándose de inmuebles (…) el sujeto no puede desposeer de ellos al propietario o detentador, sino con la invasión material y física del inmueble que quiere usurpar, y si de derechos reales se trata, la desposesión ha de conseguirse necesariamente subrogándose en el lugar de su verdadero dueño”. RODRÍGUEZ DEVESA, José María & SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Op. cit., p. 477. (Las negritas son mías)
[147] La autora lo explica así: “el legislador (…) ha querido contemplar (…) la conducta (…) de quien hace uso de dicha violencia o intimidación para subrogarse en la titularidad de un derecho real sobre la cosa (con o sin ocupación de la misma)”. HUERTA TOCILDO, Susana. Op. cit., p. 83. (Las negritas son mías)
[148] “Jurídica” en apariencia, pues la arrogación es ilegítima.
[149] GONZÁLEZ RUS (Vid. pie de página 142). MUÑOZ CONDE: “La acción consiste en ocupar (una cosa inmueble) o en usurpar (un derecho real inmobiliario ajeno). Tanto en un caso como en otro se requiere una apropiación y una coetánea desposesión del inmueble o derecho real” (MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit., p. 403). (Las negritas son mías)
[150] NÚÑEZ, Ricardo C. Op. cit., p. 478. SOLER, Sebastián. Op. cit., p. 525. CREUS, Carlos. Op. cit., p. 558. DONNA, Edgardo Alberto. Op. cit., p. 819.
[151] Se ha excluido también al derecho de Retención porque, tal como lo explica DAMIANOVICH DE CERREDO, “quien ejerce el derecho de retención sobre un inmueble –como un constructor ante la omisión de pago de su deudor– no puede ser sujeto pasivo de este delito porque esa especie de ‘tenencia en garantía’ responde a un derecho personal, no real”. DAMIANOVICH DE CERREDO, Laura T.A. Op. cit., p. 453.
[152] Así lo estableció la Corte Suprema, en su Ejecutoria del 28 de enero de 1999, Expediente 3536-98-Junín: “El delito de usurpación no sólo protege el dominio que se ejerce sobre el inmueble sino propiamente el ejercicio de facultades que tiene su origen en derechos reales que se ejercen sobre él, requiriendo además, de parte del sujeto activo una especial intención de despojar al sujeto pasivo de la posesión del bien por alguno de los modos señalados en la descripción típica del artículo 202 del Código Penal” (En: Revista peruana de Jurisprudencia, Año I – N° 1, Normas legales, Trujillo, 1999, p. 361). De este precedente da cuenta SALINAS SICCHA y por ello afirma que “[e]l derecho de propiedad también se protege con la figura delictiva de la usurpación, pero con la condición de que aquel derecho real vaya acompañado o unido al derecho de posesión. Esto es, el propietario debe estar, a la vez, en posesión mediata o inmediata sobre su inmueble. Si ello no es así, el simple derecho de propiedad no aparece protegido con la tipificación del delito de usurpación, debiendo el perjudicado recurrir a la vía extrapenal y hacer prevalecer su derecho”. SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. cit., pp. 404 y 405. (Las negritas son mías)
[153] Corte superior de Justicia de Lima, Sala penal de Apelaciones para Procesos sumarios con Reos libres, Expediente 4860-98, Ejecutoria superior del 21 de diciembre de 1998: “En esta clase de delitos el bien jurídico protegido es la situación de goce de un bien inmueble y el ejercicio de un derecho real, no importando la calidad de propietario que pueda tener el agraviado. BACA CABRERA, Denyse; ROJAS VARGAS, Fidel & NEYRA HUAMÁN, Marlene. Op. cit., p. 345. (Las negritas son mías)
[154] AVENDAÑO VALDEZ explica que “[d]isponer es prescindir del bien (mejor aún, del derecho), deshacerse de la cosa, ya sea jurídica o físicamente. Un acto de disposición es la enajenación del bien; otro es hipotecarlo; otro, finalmente, es abandonarlo o destruirlo”. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Op. cit., p. 188. (Las negritas son mías)
[155] Pongo entre comillas el término terceros, porque la mayoría de veces esas personas se acercan a los propietarios de los inmuebles, precisamente cuando éstos han sido invadidos, para convencerlos de que les ahorraran el problema de tener que desalojar a los usurpadores, si es que les venden a bajo precio sus inmuebles; lo cual hace, por lo menos sospechar, que están coludidos con los invasores.
[156] Código civil, artículo 2014: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”. (Las negritas son mías)
[157] Pongo entre comillas la expresión buena fe, porque muchas veces ese tercero está coludido con el invasor, pero mientras no se pruebe su mala fe, lo cual es harto difícil, mantendrá el inmueble.
[158] Vid. BUSTOS RAMÍREZ, Juan José. Manual de Derecho penal. Parte especial, Ariel, Barcelona, 1996, p. 223.
[159] Recurso de Nulidad 502-2002 Cajamarca, Ejecutoria suprema del 13 de abril de 2005: “el delito de usurpación, en la modalidad de despojo, es un delito de estado o instantáneo de efectos permanentes, en cuya virtud el plazo de prescripción se inicia con arreglo al artículo 82 inciso dos del Código penal, cuando el agente lleva a cabo el despojo de la posesión sin que a estos efectos tenga relevancia la permanencia en el predio usurpado y el consiguiente cese del despojo de la posesión o tenencia del inmueble”. PÉREZ ARROYO, Miguel. La evolución de la Jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), T. II, Instituto peruano de Criminología y Ciencias penales, Iuris Consulti, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1145.
[160] La autora explica que “[c]uando el agente invade el inmueble o expulsa a sus ocupantes, el momento consumativo del despojo no se prolonga en el tiempo. En estos casos es un delito instantáneo de efectos permanentes. En cambio, no debe darse la misma respuesta cuando el autor despoja manteniéndose en el inmueble. El comportamiento típico supone, por el propio significado del verbo mantener, la prosecución voluntaria en lo que se está ejecutando, la perseveración, sin hacer variar el estado o la situación. Entendemos que en este supuesto, es un delito permanente que continúa cometiéndose mientras dura la ocupación”. DAMIANOVICH DE CERREDO, Laura T.A. Op. cit., p. 442.
[161] GONZÁLEZ RUS, Juan José. Op. cit., p. 645.
[162] ALONSO PÉREZ, Francisco. Op. cit., p. 188.
[163] NÚÑEZ, Ricardo C. Op. cit., p. 488. DONNA, Edgardo Alberto. Op. cit., p. 821.
[164] Código civil, artículo 885: “Son inmuebles: 1.- El suelo, el subsuelo y el sobresuelo”.
[165] Piensa en contra FONTÁN BALESTRA, para quien, los medios comisivos del delito de Usurpación, “han de haber sido empleados para consumar el despojo y no para mantenerse en la posesión o tenencia ya lograda antes por otros medios” (FONTÁN BALESTRA, Carlos. Op. cit., p. 648). Pero de aceptar lo dicho por este autor, tendríamos que negar al abuso de confianza como medio comisivo de aquel delito pues, tal como se ha visto en las notas donde se le tratado previamente (píes de página 52, 54, 63 y 145), ese medio se configura, no en la génesis del apoderamiento, sino sólo en su mantenimiento.
[166] Cuestión diferente es que los gobiernos regionales, municipalidades, ministerios y otros entes estatales, trasladen o donen sus inmuebles, por una cuestión social, a quienes se los han invadido.
[167] Constitución, artículo 54, párrafo primero: “El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre”. (Las negritas son mías)
[168] Código penal, artículo 14, párrafo 2: “El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena”. Artículo 15: “El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena”.
[169] Costa Rica, Corte suprema, Sala tercera, Expediente 93-000262-0006-PE, Sentencia 00425, del 29 de julio de 1993, Considerando IV, Recurso por el fondo: “En este último aspecto de la impugnación se reclama el quebranto del artículo 225 inciso 2) del Código Penal por errónea aplicación, así como la inobservancia de los artículos 1), 45 y 75 del mismo cuerpo de leyes y del 39 de la Constitución Política. La defensa afirma que de acuerdo con los hechos que se tuvieron por acreditados en el fallo recurrido, las conductas atribuidas a los imputados no se adecúan a ninguna figura penal y agrega que el bien jurídico tutelado lo es la posesión y no la propiedad, como –según su criterio– pareciera confundir el a quo, además de no darse los elementos necesarios para la configuración del ilícito por el que se decretó sentencia condenatoria (ver fs. 101 y ss.). Esta Sala no comparte tal criterio. El a quo tuvo por demostrado –en lo que interesa– que ‘sin establecerse fecha exacta, pero aproximadamente en el mes de octubre de 1991, los aquí encartados..., conociendo que el ofendido C tenía inscrita en el Registro su finca y aprovechando que no se encontraba en el país y el inmueble era un lote baldío con monte y sin construcción, se introdujeron a éste y procedieron a limpiar el lote y sembrar varios árboles de ciprés y lo cercaron, apoderándose de esta manera del inmueble y privando al ofendido del ejercicio de la posesión o ejercicio del derecho real que como propietario le correspondía’ (ver f. 84 vto.). Como puede observarse, las argumentaciones primordiales del impugnante se hacen consistir en que no hubo ninguna alteración de límites o términos del inmueble citado, así como que el propietario jamás realizó actos efectivos de posesión sobre aquél. Igualmente agrega que el hecho que sus defendidos limpiaran y sacaran tierra del lote, o lo cercaran y sembraran árboles, no configura el delito de Usurpación que se les atribuye. Sin embargo debe tenerse presente que la sentencia es una unidad lógico-jurídica y que el propio juzgador, pese a que calificó el hecho como constitutivo del ilícito que señala el artículo 225 en su inciso 2), lo cierto es que debió determinarlo conforme al tipo penal del 225 en su inciso 1), cuando tuvo por comprobado que los imputados mediante actuaciones engañosas despojaron al ofendido del inmueble y –obviamente– de los derechos reales que sobre él tenía, entre ellos el de enajenación por venta o trasmisión de todo o parte de su propiedad (‘... pues siendo la imputada L, abogada se asegura de proceder en forma aparentemente legítima, al tener en sus actos un fedatario público de sus actuaciones, lo cual sólo esconde en mala forma el afán claro de apoderarse de un lote con valor de millones... ese afán es ratificado cuando se nos ha presentado a los autos copia certificada de un interdicto de amparo presentado por los imputados, contra los actuales adquirentes del inmueble, de donde queda muy claro que siempre el ánimo de los encartados fue de apoderarse del inmueble, lo cual efectivamente hicieron...’ (–ver f. 86 vto. líneas 17 a 26–). Alega el recurrente que el bien jurídico protegido en el delito de Usurpación lo es la posesión y no la propiedad, pero deja de lado que, aunque ello es cierto (pues conforme a las circunstancias se protegería al poseedor independientemente de quien pudiese ser el dueño ), de acuerdo con el artículo 264 del Código Civil la primera es un atributo o derecho de la segunda, y no se está en el presente asunto en aquellos casos en que se puede hacer valer la posesión independientemente del derecho de propiedad (art. 279 del Código Civil). En efecto, los encartados conocían quién era el propietario del inmueble y que lo tenía inscrito a su nombre en el Registro correspondiente. Asimismo debe tomarse en cuenta que el mencionado lote, con su extensión y límites claramente definidos, se encuentra ubicado en una urbanización y que se cumplía con el respectivo pago de la limpieza del lote ante la Municipalidad del lugar (ver f. 87 fte. líneas 7 a 9). Como bien lo dice el a quo, el hecho de que el terreno dicho estuviere desocupado y con monte no autoriza que cualquiera se introduzca, y aun conociendo su naturaleza jurídica y registral, se apodere del mismo. Si se tratare de un problema de falta de mantenimiento que incide en la salud o conlleva otra clase de dificultades que ameritaren tomar alguna medida tendiente a evitar tales situaciones, lógicamente los entes municipales son los llamados a resolverlas. No debe olvidarse que ‘el derecho de propiedad no es una suma o reunión de facultades, sino un centro unitario y autónomo de todas las que pueden recaer sobre la cosa, las cuales pueden ser sustraídas al propietario en medida variable, sin que por ello pierda el dominio su integridad potencial y su virtualidad de recuperarlas’ (Bonet Ramón, Francisco; Código Civil Comentado; ed. Aguilar, 1964, España, p. 326). Se reitera que lo que se protege en el delito de Usurpación es la posesión, pero ello no descarta en modo alguno que el propietario que tiene debidamente inscrito a su nombre el inmueble (quien tiene el derecho de poseer entre los atributos que el derecho de propiedad le otorga ) que no limpia un lote o simplemente lo descuida (por haberse ido del país o por no haber nombrado oportunamente un apoderado que se encargara de él) pierda por esa sola razón la mencionada tutela que la ley penal determina. En especial cuando se trata de un terreno ubicado en una urbanización, apto para la construcción y con un alto valor de mercado”. (Las negritas son mías)
[170] Código penal español, artículo 245, inciso 2: “El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses”.
[171] Afirmo que con tal supuesto se protegen los inmuebles que no están cercados, porque en su tipificación se han utilizado los términos inmueble, vivienda y edificio, y siendo que estos dos últimos términos sólo pueden referirse a terrenos que tienen alguna construcción, el primer término quedaría para los terrenos que no tienen ninguna construcción.
[172] El autor que explica mejor ese supuesto es DONNA: “la clandestinidad está definida por el artículo 2369 (se refiere al Código civil argentino): ‘La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse’. Con lo cual (…) habrá clandestinidad en tres supuestos. Primero, por la ocultación de los actos, como ser, la extensión de un sótano a la propiedad del vecino. Segundo, cuando se tomó en ausencia del poseedor, como cuando si el poseedor no está el autor entra en la vivienda. Y tercero, cuando se toma con precauciones para que, quien tenga derecho a oponerse, no se entere, como ser la toma de una casa de noche”. DONNA, Edgardo Alberto. Op. cit., p. 824. (Las negritas son mías)
[173] Vid. píe de página 60.
[174] PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho penal. Parte especial. De acuerdo al Nuevo Código penal, T. II-A: Delitos contra el Patrimonio, en colaboración con Uldarico Bojorquez Padilla y Jorge Rosas Yataco, Ediciones jurídicas, Lima, 1995, p. 559.
[175] Cabe resaltar que no existen formas agravadas del delito de Usurpación en España ni Argentina.
[176] Corte superior de Justicia de Lima, Sala penal de Apelaciones para Procesos sumarios con Reos libres, Expediente 6998-97, Ejecutoria superior del 26 de enero de 1998. ROJAS VARGAS, Fidel; INFANTES VARGAS, Alberto & LEÓN QUISPE PERALTA, Lester. Op. cit., p. 160.
[177] Tal como lo explica FONTÁN BALESTRA: “aunque el lugar esté destinado a habitación, sino se halla habitado, no puede ser tenido por morada”. FONTÁN BALESTRA, Carlos. Op. cit., p. 380.
[178] NÚÑEZ, Ricardo C. Op. cit., p. 72. SOLER, Sebastián. Op. cit., p. 88. CREUS, Carlos. Op. cit., p. 343.
[179] VILLA STEIN, Javier. Derecho penal. Parte especial, T. I-B: Delitos contra el Honor, la Familia y la Libertad, concordado con el Decreto legislativo 896, San Marcos, Lima, 1998, p. 144.
[180] Ibidem, p. 142.
[181] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Op. cit., T. I, p. 520.
[182] Expediente 947-91-La Libertad, Ejecutoria suprema del 5 de agosto de 1991: “Siendo la violación de domicilio el medio utilizado por los acusados para perpetrar los delitos de usurpación y robo que se les atribuye, no es procesal tenérsele como delito independiente por cuanto queda subsumido dentro del tipo legal de usurpación”. CARO CORIA, Dino Carlos. Código penal. Actuales Tendencias jurisprudenciales de la Práctica penal, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 356. (Las negritas son mías)
[183] Código penal argentino, artículo 150: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, si no resultare otro delito más severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo”. (Las negritas son mías)
[184] Cabe resaltar que en el Código penal español, el delito de Allanamiento de morada (artículo 202, inciso 1) se agrava cuando se comete con violencia o intimidación (artículo 202, inciso 2).
[185] Vid. píe de página 33.
[186] Tal como lo expresa PEÑA CABRERA FREYRE: “los injustos de Hurto y Robo en sus modalidades básicas y agravadas, son delitos que atacan el patrimonio de un persona, de forma concreta la propiedad”. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Op. cit., T. II, p. 280. (Las negritas son mías)
[187] Tribunal Constitucional, Expediente 1279-2002-AA/TC, Sentencia del 18 de diciembre de 2003, Fundamento 2, párrafo segundo: “El derecho de igualdad (…) no solo se proyecta prohibiendo tratamientos diferenciados, sin base objetiva y razonable, en el contenido normativo de una fuente formal del derecho, sino también en el momento de su aplicación. Ella se ha de aplicar por igual a cuantos se encuentren en una misma situación, quedando proscritas, por tanto, diferenciaciones basadas en condiciones personales o sociales de sus destinatarios, salvo que estas se encuentren estipuladas en la misma norma. Impone, pues, una obligación a todos los órganos públicos de no aplicar la ley de una manera distinta a personas que se encuentren en casos o situaciones similares”. (Las negritas son mías)
[188] Según el Tribunal Constitucional, en el Ordenamiento existen cinco categorías normativas. En la primera están la Constitución y las normas con rango constitucional (leyes de reforma constitucional y tratados de derechos humanos); en la segunda, las leyes y las normas con rango legal (los demás tratados, decretos legislativos, decretos de urgencia, decretos leyes, Reglamento del Congreso, resoluciones legislativas, ordenanzas regionales, ordenanzas municipales y las sentencias del Tribunal constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley); en la tercera, los decretos y las demás normas de contenido reglamentario; en la cuarta, las resoluciones (resoluciones ministeriales, resoluciones de los órganos autónomos no descentralizados y las resoluciones dictadas con sujeción a la jerarquía intrainstitucional) y; en la quinta, los fallos jurisdiccionales y las normas convencionales. Pleno jurisdiccional, Expediente 47-2004-AI/TC, Sentencia del 24 de abril de 2006, Fundamento 61.
[189] GARCÍA CAVERO explica que “[e]n el plano cualitativo, la subsidiariedad significa que solamente los bienes jurídicos más importantes pueden legitimar la intervención del Derecho penal”. GARCÍA CAVERO, Percy. Op. cit., p. 93.
[190] CARO CORIA, Dino Carlos. Principio de Lesividad de Bienes Jurídicos-Penales. En: AA.VV. “Código penal…” Op. cit., p. 133.
[191] Constitución, artículo 2, inciso 1: “Toda persona tiene derecho (…) a su integridad (…) física”.
[192] Código penal, artículo 130.- Injuria: “El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho, será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días-multa”. Artículo 131.- Calumnia: “El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a ciento veinte días-multa”. Y artículo 132.- Difamación: “El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días-multa. Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días-multa. Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa”.
[193] Constitución, artículo 2, inciso 7: “Toda persona tiene derecho (…) Al honor y a la buena reputación”.
[194] Expediente 3773-2004-AA, Sentencia del 25 de enero de 2005, Fundamento 2.
[195] CASTILLO CÓRDOVA, Luis Fernando. El derecho de Propiedad como objeto de protección del proceso de Amparo. En: “Normas legales. Análisis jurídico. Doctrina. Comentarios. Jurisprudencia. Consultas. Documentos”, T. 360, mayo de 2006, pp. 165 y 166.
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