PERÚ: CASACIÓN 273-2012-ICA: UNA PERTINENTE, PERO AÚN INSUFICIENTE ACLARACIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DELITO DE USURPACIÓN

PERÚ: CASACIÓN 273-2012-ICA: UNA PERTINENTE, PERO AÚN INSUFICIENTE ACLARACIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DELITO DE USURPACIÓN DE INMUEBLES[1]

                                                                                                                   Emiliano Amaru Zapata[2]

Resumen: El autor concuerda con la Casación N° 273-2012-Ica en cuanto considera que el artículo 102 del CP siempre comprendió la violencia contra las personas y contra las cosas como medio de cometer el delito de usurpación. En tal sentido, estima que la emisión de la Ley N° 30076 no significa una extensión de la violencia a la ejercida contra las cosas, sino solo una aclaración de que esta ya estaba tipificada desde el primer momento en que se estableció la violencia como medio comisivo en dicho tipo penal. 

I. INTRODUCCIÓN

En un anterior trabajo[3], he puesto de manifiesto las grandes injusticias que se estaban generando, con el mantenimiento del criterio jurisprudencial de que el delito de Usurpación no protege la Propiedad sino la posesión. 

Muy a pesar mío, el tiempo me ha dado la razón, y en los últimos días los noticieros nos han informado como no sólo delincuentes comunes, sino mafias grandes y muy bien organizadas, han estado echando mano por largo tiempo de éste y otros criterios jurisprudenciales injustos, para apropiarse ilegítima e impunemente de varios y vastos inmuebles propiedad no sólo de particulares, sino incluso del propio Estado. 

Es lamentable que las autoridades sólo reaccionen y se den cuenta de sus errores, cuando las consecuencias de éstos se hacen insostenibles y públicas. Pero aun así, el reciente criterio establecido por la Sala penal permanente de la Corte suprema en la Casación 273-2012-Ica (de que la violencia del delito de Usurpación ha abarcado siempre la ejercida contra las personas y la ejercida contra las cosas, incluso antes de la publicación de Ley 30076), implica un pequeño pero significativo avance hacia la correcta comprensión de ese delito. 

En vista que este tema ya lo he tratado larga y extendidamente en mi anterior trabajo, en el presente me limitaré a analizar los aciertos y errores contenidos en la Casación 273-2012-Ica. Por lo que, si después de leído el presente artículo, al lector le quedara alguna duda, le recomiendo recurrir a mi anterior trabajo para tratar de despejarla. Y sin más preámbulo, paso a analizar dicha casación. 

II. ANÁLISIS DE LA CASACIÓN 273-2012-ICA

2.1. Objeto y fin del delito de Usurpación

1. En la Casación 273-2012-Ica, fundamento 4.7, la Sala penal permanente de la Corte suprema parte de la premisa de que “los elementos del tipo tendrán que ser interpretados a la luz de la finalidad del ordenamiento al penalizar una conducta”, para afirmar, inmediatamente a continuación, que “[e]n el caso del delito de usurpación[4], ese bien jurídico tutelado es ‘el pacífico y tranquilo disfrute de un bien inmueble”. Es cierto que toda interpretación de las normas (y por tanto, de los delitos que ellas tipifican), debe hacerse teniendo siempre presente la finalidad que persiguen; pero en el razonamiento anterior, el órgano jurisdiccional considera que el bien jurídico que se protege con el delito de Usurpación y la finalidad que se persigue con ese mismo delito, son exactamente lo mismo, cuando no es así. (Las negritas son mías)

2. En mi anterior trabajo expliqué que en el Ordenamiento jurídico existen diversos mecanismos de protección, en cada uno de los cuales puede distinguirse un objeto y una finalidad: objeto es el bien jurídico o derecho subjetivo que se protege con el mecanismo, y finalidad, lo que se intenta conseguir con dicha protección o hacia dónde va dirigida ésta[5]. También expliqué que lo que caracteriza o lo que hace diferente a cada mecanismo no es su objeto, es decir, el bien o derecho que protege, sino la finalidad que persigue. Ad exemplum, el bien jurídico “Correcta administración de la Justicia” es protegido por igual con los institutos de la Responsabilidad civil de los Jueces[6], de la Cosa juzgada fraudulenta[7] y del delito de Prevaricato[8]; por ello, aquel objeto no es lo que caracteriza a cada uno de estos mecanismos; en realidad, lo que los hace diferentes es su finalidad, del primero, indemnizar a los afectados con la sentencia viciada[9]; del segundo, anular ésta[10]; y del tercero, castigar al juez que la emitió[11].

3. Por lo anterior, el objeto del delito de Usurpación, es decir, el bien jurídico que protege (el pacífico y tranquilo disfrute de un bien inmueble), no puede ser lo que caracterice a ese delito, pues ese bien también es protegido con otros mecanismos (verbi gratia, la Acción reivindicatoria[12] y el proceso de Desalojo[13]), ni ese bien tampoco puede ser su finalidad. En realidad, la finalidad es lo que la Sala penal permanente esgrime más adelante, en el fundamento 4.9, primera parte, de su sentencia: “lo que se busca criminalizar mediante la tipificación del artículo doscientos dos del Código Penal son conductas violentas”, pero esto también es incompleto. (Las negritas son mías)

4. En mi anterior trabajo también expliqué que el delito de Usurpación, junto con el de Hurto y el de Robo forman parte de una categoría general, los llamados “delitos de apoderamiento”[14] (a lo que habría que agregar, por lógica, de apoderamiento ilegítimo)[15], y estos a la vez forman parte de algo más general aún, precisamente del Ius puniendi, que tiene como fin castigar conductas humanas[16] (a lo que habría que agregar, las conductas humanas más repugnantes para la Sociedad; ello debido al sub-principio de fragmentariedad, uno de los dos sub-principios que llenan de contenido al principio de intervención mínima o Ultima ratio del Derecho penal[17])[18]. De este razonamiento, se puede concluir que los delitos de apoderamiento tienen como fin sancionar aquellos apoderamientos ilegítimos de bienes muebles e inmuebles más repulsivos, y estos son aquellos que tiene en común, como característica subjetiva[19], que recaen sobre bienes que se sabe muy bien no se tiene derecho a poseer; y como característica objetiva[20], que se efectúan empleando cualquiera de las dos vías irregulares por excelencia: la maña (que abarca todo tipo de artilugio) y la presión (que abarca la amenaza y la violencia)[21].

5. Por tanto, no es el objeto sino el fin el que permite entender, en el caso de bienes muebles, por qué con el delito de Hurto se castigan los apoderamientos de ellos efectuados con algún tipo de maña; y por qué con el delito de Robo se castigan los efectuados con algún tipo de presión[22]. Y del mismo modo, no es el objeto sino el fin el que permite entender, en el caso de bienes inmuebles, por qué con el delito de Usurpación se castigan los apoderamientos de ellos efectuados no sólo con violencia, sino también con amenaza (que son tipos de presión), abuso de confianza y engaño (que son tipos de maña). 

2.2. La tipificación de la violencia contra las cosas corresponde al legislador

6. Hasta aquí, el análisis centrado en el fin, nos ha permitido dilucidar que la violencia, como forma de presión, tiene que estar tipificada en el delito de Usurpación; pero no si esa violencia abarca indistintamente tanto la ejercida contra las cosas como la ejercida contra las personas, o sólo esta última. Ello debido a dos motivos. 

7. Primero, porque a diferencia del abuso de confianza, el engaño y la amenaza que, como conductas repulsivas, son sólo entendibles contra las personas (en el lenguaje común de las personas, es correcto afirmar que “se ha abusado de la confianza de Ana”, que “se ha engañado a Carlos”, o que “se ha amenazado a Diana”; pero no que “se ha abusado de la confianza de una pared”, que “se ha engañado a una ventana”, o que “se ha amenazado a una puerta”); la violencia es perfectamente entendible tanto contra las personas como contra las cosas (en el lenguaje común, puede afirmarse que “se ha violentado a Emiliano” o “que se ha violentado una puerta”). 

8. Lo anterior se debe a que, según la Real Academia española, “Violencia” significa: “[a]cción y efecto de violentar”[23], y “Violentar” a la vez es: “[a]plicar medios violentos a cosas o personas para vencer su resistencia”[24]. Y si se piensa que el significado común de ese término no coincide con su significado jurídico, léase a CABANELLAS, quien explica que la “Violencia” es “caracterizadora de delitos”, y que “[a]demás del delito de coacción (v.) y de otras violencias penadas como figuras delictivas concretas, y expuestas en las voces inmediatas, la fuerza material injusta sobre personas o cosas se muestran en el quebrantamiento de condena (v.), donde la violencia o intimidación de las personas o la fuerza en las cosas integra agravante que eleva la pena de arresto mayor a prisión menor”[25]. (Las negritas son mías)

9. En el ámbito jurídico entonces la violencia también es entendible contra las cosas. Pero si a pesar de esto, seguimos siendo escépticos y pensamos que ese sentido es válido para otros sistemas penales, menos para el peruano, mencionaré sólo dos casos que muestran que en nuestro ordenamiento jurídico la violencia contra las cosas también es caracterizadora de delitos: primero, el Hurto agravado de vehículo automotor[26], pues qué otra cosa se sanciona en este delito, sino la fuerza empleada contra ventanas o puertas del automóvil, para sustraerlo y apropiarse de él, sin necesidad de que hubiera alguien ocupándolo, y por tanto, sin necesidad de ejercer violencia en contra de alguna persona (requisito que sí se exige en el Robo agravado de vehículo automotor, porque así lo exige expresamente el tipo simple)[27]; y segundo, el delito de Daños[28], pues qué otra cosa se sanciona en este delito, sino la sola violencia ejercida en contra de un bien mueble o inmueble[29], dado que para la configuración de tal delito no es necesario que el bien haya estado en posesión de alguien[30].

10. Y la segunda razón por la cual el fin no permite saber si la violencia tipificada en el delito de Usurpación abarca tanto la ejercida contra las cosas como la ejercida contra las personas, o sólo esta última, es porque si bien, en general, ambos tipos de violencia son repudiables para la Sociedad (por lo que ambos, prima facie, deberían castigarse penalmente); en estricto, la violencia ejercida contra las personas es más repudiable que la ejercida contra las cosas, por lo que en realidad quedará en manos del legislador decidir si tipifica ambos tipos de violencia, o sólo la ejercida contra las personas.

11. Por tanto, es válido preguntarse si el legislador peruano, al momento de establecer la violencia como forma de comisión del delito de Usurpación, tipificó la violencia ejercida contra las cosas y la ejercida contra las personas, o sólo esta última. Y para dilucidar ello, ya no hay que ser tan profundos, basta con mirar el tenor del artículo 202, para extraer argumentos que, no por provenir de su literalidad, dejan de tener peso jurídico: 

12. En primer lugar, téngase presente que dicho artículo recoge el sustantivo “violencia” solo, es decir, sin ningún adjetivo o indicación al lado que lleve a pensar que, de entre los dos tipos de violencia, la ejercida contra las cosas y la ejercida contra las personas, hace referencia sólo a esta última; por lo que, considerando la máxima interpretativa ubilex non dintingui, non distinguere debemus (no tiene que diferenciarse, donde la norma no lo hace), debemos entender que ese término se refiere a ambos tipos de violencia. 

13. Y en segundo lugar, debemos entender que lo anterior no es hacer una interpretación analógica[31]. Si se hubiera establecido expresamente que el delito de Usurpación se configura sólo con la “violencia ejercida contra las personas” o algo parecido, y nosotros tratáramos de extender el tipo a la violencia ejercida contra las cosas; entonces, sí estaríamos agregando a la norma un supuesto que no contempla, y por tanto, haciendo una interpretación analógica, interpretación prohibida constitucional y legalmente en el ámbito del Derecho penal sustantivo[32]. Pero si nada de lo anterior se ha establecido, es válido que le demos al término “violencia” el significado que suele dársele incluso comúnmente (ya mencionado en los parágrafos 7 y 8), y es válido porque la interpretación semántica no está prohibida en el ámbito penal, tal como lo explica GARCÍA CAVERO: “El juez penal solamente puede realizar una interpretación hasta donde lo permita el tenor literal de la ley penal”[33]. (Las negritas son mías)

14. Estas dos razones son suficientes para afirmar, sin temor a equivocación, que la violencia tipificada por el legislador en el delito de Usurpación abarca la ejercida contra las cosas y la ejercida contra las personas. La razón de que contrariamente haya calado la idea de que esa violencia no comprendía a la ejercida contra las cosas, se debe a que la mayoría de autores, jueces y fiscales peruanos se fijaron sólo en la Doctrina española, la cual efectivamente afirma ello[34]; pero lo hace porque el Código penal de ese país, a diferencia del nuestro, circunscribe expresamente la violencia del delito de Usurpación a la ejercida contra las personas[35]. 

15. Lo correcto era fijarse en la Doctrina argentina, pues el Código penal de ese país, al igual que el nuestro, no especifica cuál tipo de violencia configura el delito de Usurpación[36]; y por esto, aquella doctrina es unánime al afirmar que puede configurar ese delito la violencia ejercida contra las personas y la ejercida contra las cosas. Así lo manifiestan NÚÑEZ: “La violencia material (o física) es el despliegue de una energía física, humana o de otra índole. Puede tener por objeto las personas o las cosas”[37]; SOLER: “La ley no distingue forma alguna de violencia, de manera que está comprendida, la que se ejerce sobre las personas o sobre las cosas”[38]; DONNA: “La violencia (…) Es el despliegue de una energía física, humana o de otra índole, que puede tener por objeto las personas o las cosas”[39]; y FONTÁN BALESTRA: “La violencia física puede recaer sobre las personas o sobre las cosas”[40]. (Las negritas son mías)

2.3. La Ley 30076 no es una extensión sino una aclaración del tipo

16. Aunque en el Perú, en el 2005, un pleno jurisdiccional distrital[41] ya había establecido que la violencia del delito de Usurpación abarcaba la ejercida contra las personas y la ejercida contra las cosas[42], esta interpretación no tuvo eco en los operadores jurídicos. Ha sido recién con la Ley 30076 (publicada el 19 de agosto de 2013), que aquella interpretación ha quedado completamente confirmada, pues el artículo 1 de esa ley, ha introducido en la parte final del artículo 202 del Código penal, el siguiente párrafo: “La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los bienes". (Las negritas son mías)

17. Aún puede pensarse que antes sólo estaba tipificada la violencia ejercida contra las personas, y que ha sido recién con la Ley 30076 que se ha extendido el tipo penal a la violencia ejercida contra las cosas. Pero esa ley no puede considerarse como una extensión sino como una aclaración del tipo, que debe aplicarse incluso a las investigaciones y procesos penales en trámite, sin que ello signifique afectar el principio de Legalidad (por el cual nadie puede ser procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley)[43]; pues es obvio, con las razones expuestas hasta aquí (y en mi anterior trabajo también), que la violencia contra las personas y contra las cosas ya estaban tipificadas por igual desde el primer momento en que se estableció la violencia en general como medio comisivo del delito de Usurpación. 

18. Volviendo y volcando todo al análisis de la Casación 273-2012-Ica, puedo afirmar que la conclusión a la cual se arriba en su fundamento 4.9, parte in fine (“debe entenderse que aun antes de la modificatoria por vía legislativa, la violencia a la que hace referencia el inciso tres del artículo doscientos dos del Código Penal puede ser ejercida tanto contra personas como contra objetos o cosas integrantes del inmueble”), es verdadera; y aunque con ella se acoge mi postura manifestada en el parágrafo anterior, esto no me impide criticar el razonamiento desarrollado por la Sala penal permanente para llegar a ella, que a mi parecer ha sido, por decir lo menos, poco claro. (Las negritas son mías)

2.4. Insuficiencia de la casación

19. Si bien dicha conclusión jurisprudencial constituye un pequeño paso para comprender el verdadero sentido del delito de Usurpación, ello de nada servirá si se sigue manteniendo la idea equivocada de que el objeto de protección de ese delito es el hecho de la posesión (como se afirma en la misma Casación 273-2012-Ica, fundamento 4.7: “[e]n el caso del delito de usurpación, ese bien jurídico tutelado es ‘el pacífico y tranquilo disfrute de un bien inmueble, entendido como ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesión o de cualquier otro derecho real sobre el mismo, en este último caso, siempre que la víctima esté en posesión del inmueble’ ”), pues esta interpretación es la que precisamente ocasiona todas las injusticias ya descritas en la parte introductoria. 

20. En realidad, tal como lo sostengo contundentemente en mi anterior trabajo, la única forma de acabar con esas injusticias es encontrando el verdadero objeto de protección del delito de Usurpación, y éste, en resumidas cuentas, no puede ser otro que el derecho de Propiedad, vaya acompañada de la posesión o no, pues esta interpretación es la única acorde con la Constitución, y por tanto, la única interpretación justa. 

III. CONCLUSIONES

Expuesto el presente trabajo, podemos extraer las siguientes conclusiones sobre la Casación 273-2012-Ica: 

a) La Sala penal permanente de la Corte suprema yerra al establecer que, a través del fin del delito de Usurpación, se puede saber si se ha tipificado o no la violencia contra las cosas, cuando ello es solo decisión del legislador. 

b) La Sala penal permanente acierta al establecer que la Ley 30076 no implica una extensión de la violencia a la ejercida contra las cosas, sino una aclaración de que ésta siempre ha estado tipificada. 

c) No obstante, el acierto anterior es insuficiente, si se sigue manteniendo la idea equivocada de que el delito de Usurpación no protege la Propiedad sino la posesión. 

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[1] El presente artículo también se encuentra publicado en Gaceta penal y Procesal penal, diciembre de 2014, T. 66, pp. 13 a 22. 

[2] Abogado egresado de la Universidad de Piura (UDEP). Especializado en Protección de Derechos fundamentales y en Precedentes vinculantes del Tribunal constitucional por la misma casa de estudios. 

[3] AMARU ZAPATA, Emiliano. El delito de Usurpación de Inmuebles. Un estudio desde la ley a la luz de la Constitución. En: “Gaceta penal & procesal penal”, Tomo 53, Gaceta jurídica, Lima, noviembre de 2013, pp. 87-134. 

[4] Decreto legislativo 635, Código penal, artículo 202: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años: 1. El que, para apropiarse de todo o en parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo. 2. El que, con violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. 3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble. 4. El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse”.

[5] Esto, aplicando, mutatis mutandis, lo esgrimido por CASTILLO CÓRDOVA con respecto al Habeas corpus, Amparo y Habeas data: “Una vez afirmado que el objeto de las acciones de garantía son sólo los derechos de rango constitucional, conviene referir de modo complementario a la finalidad de las mismas. En términos generales, lo que se persigue mediante una garantía de derechos, es asegurar la eficacia práctica de éstos, tanto frente a los particulares como –fundamentalmente– frente al poder político”. CASTILLO CÓRDOVA, Luís Fernando. Habeas corpus, Amparo y Habeas data. Un estudio esencialmente jurisprudencial, Ara, 2004, Lima, pp. 21 y 22. (Las negritas son mías)

[6] AGÜERO explica que con la Responsabilidad civil de los Jueces, “no se trata de que la parte vencida en cualquier proceso pueda beneficiarse con ello, no admitiendo su sin razón; sino, por el contrario, que la víctima del error judicial deba soportar un daño irreparable proveniente del ejercicio de una de las funciones del Estado, aquí administración de justicia, sin obtener la indemnización correspondiente”. AGÜERO, Mirta Noemí. Responsabilidad del Estado y de los Magistrados por Error Judicial, 2ª edición, Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 106. (Las negritas son mías)

[7] HINOSTROZA MÍNGUEZ escribe que “[l]a nulidad de la cosa juzgada fraudulenta implica la descalificación de un acto concluyente del proceso que ha alcanzado la autoridad de cosa juzgada en base a violaciones gravísimas del procedimiento (representadas precisamente por el fraude y la colusión), que impiden que tal acto cumpla con su finalidad, de ahí que se le prive de todo efecto que, en tales circunstancias sería sumamente reprobable para el derecho y contrario al más elemental sentido de justicia”. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Comentarios al Código procesal civil, 3ª edición, T. I, Idemsa, 2010, Lima, p. 502. (Las negritas son mías) 

[8] PEÑA CABRERA FREYRE explica, al referirse al Prevaricato, que “estamos hablando de un delito que ataca a la administración de justicia”. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho penal. Parte especial, T. VI, 2ª reimpresión, Idemsa, 2010, Lima, p. 431. (Las negritas son mías)

[9] Decreto legislativo 768, Código procesal civil, artículo 517, párrafo primero: “La sentencia que declara fundada la demanda sólo tiene efectos patrimoniales. En ningún caso afecta la validez de la resolución que produjo el agravio”. (Las negritas son mías)

[10] Ibidem, artículo 178, párrafo primero: “Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a través de un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusión, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez o por éste y aquellas”. (Las negritas son mías)

[11] Código penal, artículo 418: “El Juez o el Fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años”. (Las negritas son mías)

[12] Decreto legislativo 295, Código civil, artículo 927. 

[13] Código procesal civil, artículos 585 a 596.

[14] ALONSO PÉREZ clasifica los Delitos patrimoniales, según exista o no enriquecimiento del autor, en Delitos patrimoniales sin enriquecimiento y Delitos patrimoniales con enriquecimiento; éstos últimos los clasifica, a la vez, en Delitos patrimoniales de enriquecimiento mediante defraudación, mediante explotación o negocio, y mediante apoderamiento; y en éstos últimos incluye al Hurto, al Robo y a la Usurpación. ALONSO PÉREZ, Francisco. Delitos contra el Patrimonio y contra el Orden socioeconómico. Aspectos penales y criminológicos. Legislación, Comentarios y Jurisprudencia, Colex, Madrid, 2003, p. 30. 

[15] Fíjese como se tipifican en el Código penal, artículos 185 y 188, los delitos de Hurto (“El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años”), y el de Robo (“El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años"). (Las negritas son mías)

[16] Así se estableció en el Expediente 5737-1998-Lima, Ejecutoria Suprema: “El Derecho Penal tiene como propósito principal la sanción de las conductas humanas típicas, antijurídicas y culpables, la prevención de los delitos como medio protector de la persona humana y de la propia sociedad”. En: “El Código Penal en su Jurisprudencia”, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 15. (Las negritas son mías)

[17] GARCÍA CAVERO explica que “[s]egún el principio de fragmentariedad (…) [d]entro del conjunto de conductas lesivas sólo deben ser sometidas a represión penal las más graves”. GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Grijley, 2008, Lima, p. 94.

[18] Esto como fin más directo e inmediato, pues antes y después de la comisión de delitos, el Derecho penal cumple otros fines: antes, fin preventivo (Código penal, Título preliminar, Artículo I: “Este Código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad”); y después, fin resocializador (Código penal, Título preliminar, Artículo IX: “La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación”). (Las negritas son mías)

[19] Sobre los elementos subjetivos del tipo, GÁLVEZ VILLEGAS escribe que son aquellos que “se producen o están presentes en el ámbito interno del sujeto, los que sin embargo, se muestran externamente a través de ciertos indicios o expresiones objetivas. Desde otro punto de vista (funcional-normativo), los elementos subjetivos son aquellos que están referidos al sujeto individualmente considerado”. El mismo autor pone como elemento subjetivo al Dolo, y escribe que, se entiende por éste “al conocimiento y voluntad del agente respecto al tipo penal, o mejor dicho, respecto de los elementos objetivos del tipo (los elementos objetivos del tipo deben ser abarcados por el conocimiento configurativo del dolo) (…) Cuando hablamos de conocimiento, no nos referimos a uno técnico-jurídico o especializado, sino únicamente del conocimiento que puede tener cualquier persona con sentido común, actuando con toda normalidad. El sujeto luego de tener conocimiento de todos los elementos del tipo, decide realizar la acción, quiere la realización del hecho”. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Derecho Penal, T. I: Introducción a la Parte general, en colaboración con Ricardo César Rojas León, Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 136 a 138.

[20] Respecto a los elementos objetivos del tipo, GÁLVEZ VILLEGAS escribe que: “son aquellos que (…) pueden apreciarse a través de los múltiples instrumentos de percepción u observación, o interpretando la descripción o valoración realizado por la sociedad respecto a determinados componentes sociales o instituciones jurídicas. Asimismo, también pueden ser determinados apelando a los criterios sociales respecto a los hechos o instituciones”. El mismo autor coloca como elemento objetivo a la conducta, y escribe de ésta que “[e]s la propia (…) acción típica. Pues (…) en realidad la acción es un elemento del tipo, que solo para efectos pedagógicos la separamos y a partir de esta iniciamos el análisis de tipo penal, de modo que resulte pertinente la definición del delito como acción, típica, antijurídica y culpable. Es más, la acción es el elemento fundamental del delito, constituyendo su núcleo o verbo rector”. Ibidem, p. 126 y 127.

[21] En adelante, para no ser extremadamente repetitivos, cuando se haga referencia a esa clase de apoderamientos, se tendrá por sobreentendido su elemento subjetivo, por lo que ya no se hablará de éste, sino sólo de su elemento objetivo. 

[22] Vid. pié de página 12.

[23] http://lema.rae.es/drae/?val=violencia.

[24] http://lema.rae.es/drae/?val=violentar.

[25] CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 29ª edición revisada, actualizada y ampliada por Alcalá-Zamora y Castillo, T. VIII, Heliasta, Buenos Aires, 2006, p. 389.

[26] Código Penal, artículo 185.- Hurto simple: “El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años”. Artículo 186.- Hurto agravado: “El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido (…) 9. Sobre vehículo automotor, sus autopartes o accesorios”. (Las negritas son mías)

[27] Ibidem, artículo 188.- Robo simple: “El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años”. Artículo 189.- Robo agravado: “La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido (…) 8. Sobre vehículo automotor, sus autopartes o accesorios”. (Las negritas son mías)

[28] Idem, artículo 205: “El que daña, destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años y con treinta a sesenta días-multa”. (Las negritas son mías)

[29] PEÑA CABRERA FREYRE manifiesta que “[e]n el delito de daño (…) el agente extingue o menoscaba los poderes que el sujeto pasivo pueden ejercer sobre la cosa, por medio de un atentado contra la cosa misma, cuyo valor económico de cambio o utilitario elimina o reduce”. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Op. cit., T. II, p. 489. (Las negritas son mías)

[30] Al respecto, GÁLVEZ VILLEGAS escribe que “[p]ara la comisión del delito es irrelevante quien se encuentra en posesión o tenencia del bien, pudiendo encontrarse en poder de su propietario o titular, o en poder de un tercero; asimismo, el bien puede no encontrarse en poder de persona alguna. Inclusive, el bien puede encontrarse en posesión o tenencia del propio agente del daño. No interesando que dicha posesión o tenencia obedezca a un título lícito o ilícito”. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Op. cit., T. II: Parte especial, en colaboración con Walter Javier Delgado Tovar, p. 1188. (Las negritas son mías)

[31] ROXIN explica que “Analogía es trasladar una regla jurídica a otro caso no regulado en la ley por la vía del argumento de la semejanza (de los casos)”. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General, T. I, Traducción y notas de Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remasal, Tecnos, 1997, Madrid, p. 140.

[32] Constitución, artículo 139, inciso 9: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional (…) El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal”. Código Penal, Título Preliminar, Artículo III: “No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde”. (Las negritas son mías)

[33] GARCÍA CAVERO, Percy. Op, cit., p. 238.

[34] Así lo manifiestan HUERTA TOCILDO: “La expresa limitación del término ‘violencia’ a la ejercida sobre las personas excluye que pueda apreciarse delito de usurpación cuando la ocupación del inmueble o la usurpación del derecho real se realice con fuerza en las cosas” (HUERTA TOCILDO, Susana. La Protección penal del Patrimonio inmobiliario, Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1980, p. 77), MUÑOZ CONDE: “La acción requiere para su tipificación la realización de violencia o intimidación en las personas (…) Es, por tanto, atípica o constituye otro delito (…) la usurpación empleando fuerza en las cosas (rompiendo la cerca o alambrada que rodea la finca, violentando la cerradura, etc.)” (MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal. Parte especial, 14ª edición completamente revisada y puesta al día, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, p. 403), y ALONSO PÉREZ: “Conforme a la redacción del artículo 245.1 CP, la violencia o intimidación ha de emplearse necesariamente contra las personas, por lo que el hecho no constituiría delito si la misma se ejerce sobre las cosas” (ALONSO PÉREZ, Francisco. Op. cit., p. 189). 

[35] LO 10/1995, Código penal español, artículo 245, inciso 1: “Al que con violencia o intimidación en las personas, ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado”. (Las negritas son mías)

[36] Ley 11.179, Código penal de la Nación argentina, artículo 181: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años: 1º el que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes; 2º el que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare los términos o límites del mismo; 3º el que, con violencias o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un inmueble”.

[37] NÚÑEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho penal. Parte especial, T. IV: Delitos contra la Libertad y contra la Propiedad, Marcos Lerner, Córdoba, 1989, pp. 488 y 489.

[38] SOLER, Sebastián. Derecho penal argentino, T. IV, 10ª reimpresión total, actualizado por Manuel A. Bayala Basombrio, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1992, p. 527.

[39] DONNA, Edgardo Alberto. Delitos contra la Propiedad, 2ª edición, Colección: Autores de Derecho penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 821.

[40] FONTÁN BALESTRA, Carlos. Derecho penal. Parte especial, 17ª edición, actualizador Guillermo A. C. Ledesma, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008, 649. 

[41] Decreto supremo 17-93-JUS, Ley orgánica del Poder judicial, artículo 116: “Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial”.

[42] Pleno de la Corte superior de Justicia de Moquegua, Materia penal, Tema 2, donde se acordó, por mayoría, primero: “[q]ue en el despojo, la violencia del agente infractor puede ser ejercida contra los bienes o la persona, y que no necesariamente debe encontrarse presente el agraviado para que se configure el delito, pero en este caso la violencia debe darse contra las cosas”; y por unanimidad, segundo: “[q]ue la tipicidad objetiva del delito de usurpación requiere en el agente infractor la realización de la conducta típica de la violencia o amenaza ejercida sobre la persona o el bien, por tanto si no se ha producido violencia sobre la persona o sobre la cosa no hay delito y en cuanto la amenaza, por su propia naturaleza requiere la presencia física de la persona”. (Las negritas son mías)

[43] Constitución, artículo 2, inciso 24, literal d.